銀承保證金來源合法（香港金銀業貿易場會員於大陸境內展業的合法性及各方責任法律分析）

2023-09-15 03:13:09

轉載自（餘金龍律師 金融衍生品法律服務平臺）

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香港黃金會員單位在大陸境內展業的現狀

筆者接待的成百的投資者在描述香港香港金銀業貿易場會員在大陸展業的模

式無外乎形成了這樣一環套路：各大陸各級代理商業務人員混跡於網絡上各大貼吧、qq微信群或者自發軟文推廣的方式，以薦股的名義，拉攏一些股民或者內盤投資者。然後施展他們高超的股票診斷技術(這也是筆者佩服這群人的原因)，將投資者徹底徵服，繼而以將投資者拉進外盤黃金市場，隨後，以一對一指導服務的噱頭，慫恿投資者「重裝上陣」，最後，也就是爆倉出局。

具體操作流程可分為開戶、下載MT4交易軟體、入金、跟著喊單老師操作。開戶主要通過貿易場會員的官網填寫開戶流程和大陸經紀商編號或者其他推薦碼，上傳相關證件，開戶成功後，香港會員會以郵件的形式傳遞開戶成功。接著在代理業務的人員安排下下載MT4交易軟體(通行的國際軟體，但軟體本身對使用者不進行審查，繳納租金即可使用。南方周末記者曾採訪MT4官方，其官網郵箱回覆：「我們是一家軟體開發公司，在經紀商提供相關文件後，與我們合作。其餘問題，我無法回答」。故正規的MT4就是一條互聯互通的水管，聯通國際交易市場;仿冒、盜版的MT4，就是一條血莽，吞噬所有進來的「獵物」)，入金往往是通過國內第三方支付機構通道，將人民幣匯到境內的某個個人或者皮包公司(該公司一般都是無法聯繫或者被工商局列為異常經營名錄)，匯款的用途經過核實一般都是顯示網上消費、物流、電子支付或者其他與投資理財無關的名義)。按照平臺或者代理的說法是受外匯管制政策影響，只能採取這種方式將資金轉移到香港的行員帳戶。於是奇怪的事情發生了：前幾分鐘人民幣匯款剛成功，香港那邊的入金確認郵件就來了，或者後臺的帳戶美元資產幾秒就呈現了。這種情況唯一的解釋只能是：大陸這邊的代理收到入金，通知香港方面後臺把帳戶資金數字打上去，參照相關的固定匯率，報以美元(這幫人可以說是金融天才，入金報固定匯率6.85，出金報個6.65，中間還可以收個點差)。

入金後，接下來一場大戲(錯了，應該是電子遊戲。不過也不能這麼說是遊戲，至少還是有僅僅靠賺取點差的良心經紀商)上演了：利用各種交易工具和制度(當然還有更多噱頭，又是贈金，又是返傭。利用金融歷上最偉大的最經典的制度：T 0，高槓桿，收取點差、手續費、隔夜費等，可知，客戶交易一手的成本的有多少)，通過一單單建倉平倉，終於把帳戶資金給耗完了。

金融及其衍生是個好東西，只是被不良商玩壞了。但是作為投資者堅信：市場是零和的，但是前提是你得進入一個真市場。

最後，對於金融及其衍生市場，我只想說：

拒絕大蟒蛇：

呼喚大水管：

下圖概括一下香港會員的代理在大陸展業的現狀：

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香港金銀業貿易場、行員(會員)在香港的法律關係、地位

大陸的投資者想要炒外盤，大部分通過香港金銀業貿易場會員單位進行開戶，那麼這個香港金銀業貿易場，還有這個會員單位到底在香港是個什麼主體?法律地位何如?

首先我們來介紹一下這個金銀業貿易場。

香港金銀貿易場是根據香港法例第82章第三條設立的唯一一家進行黃金、白銀交易的金銀交易場所，就類似於上海黃金交易所吧。

職能主要有：提供黃金、白銀等貴金屬交易所、設施及相關服務; 制定及實施黃金交易所的業務規則，規範交易行為; 監督買賣流程、結算及交收;設計交易合約及交易細則，保證交易合約的履行; 制定並實施風險管理制度，控制市場風險; 釐訂公價，發布市場信息;監管會員交易業務，查處違反本場章程規定行為的會員; 會員及理監事會制定的其它職能。

金銀業貿易場根據章程規定，可容納會員單位為192家，現有171家。而且會員單位須註冊在香港的法人。接受獨資、合資或者有限公司三類形式。此外所有會員單位均可通過網址為：http://www.icris.cr.gov.hk/csci/查詢法人註冊資質;也可通過http://www.gov.hk/en/residents/taxes/etax/services/brn_enquiry.htm查詢稅務登記。

此外金銀業貿易場根據行員的營業狀況和資歷將行員劃分六等：分別是AA類會員、A1類會員、A2類會員、B類、C類、D類、S類會員。其中等級不同的會員交易的產品權限不一：比如AA類會員是最高級別會員，可交易五類產品，分別是99金、港元公斤條，倫敦金銀，人民幣公斤條，港元999.9黃金，本地白銀，;而C類會員只能交易倫敦金銀，本地白銀。

此外：D類和C類會員屬於預警類會員。

貿易場現有171家會員單位：

而上海黃金交易所則有253家會員單位，則香港金銀貿易場恰好是這第253家會員

至實行滬港金銀通業務以來，香港金銀貿易場也有31家上海黃金交易所的國際會員，國際會員分為代理會員與自營會員。其中代理類國際會員可代理海外機構和個人客戶參與上海所黃金業務，而自營類會員僅限於自營業務。

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香港金銀業貿易場會員在港展業的合法性問題

上文我了解到，香港金銀業貿易場的地位等同於我國大陸上海黃金交易所，

其名下的諸多會員單位都是在冊合法有效的法人機構。設立依據是《香港法例》。所有會員單位按照金銀業貿易場會籍管理條例申請註冊成為會員，享有會員的相關權利。

筆者曾協助大陸投資戶向金銀業貿易場會員主張其大陸代理商違規展業問題致函香港某金銀業會員單位。目的是為了讓該會員督促其代理商解決客訴問題。因大陸與香港暫屬於兩個法系，香港司法暫不歸屬於大陸(不過筆者堅信，不久的將來一定會收回香港司法權)。但為了從快從簡解決問題，筆者還是函告了香港法人會員單位。以下是香港法人會員的回函(律師函)，其中回函內容很好解釋了會員單位在香港展業的合法性：

　　函件的大概意思是：塵歸塵土歸土，你大陸有你大陸的規則，我香港有我香港的章法。咱井水不犯河水。我在香港混圈子是完全基於香港法例，沒礙著你啥，你別給我瞎悠悠。至於我大陸那邊的馬仔，幹了啥事，那是他們違規，與我何幹?我收拾我馬仔也行，除非你拿出更多我馬仔幹違法勾當的證據出來。

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香港金銀業貿易場會員單位通過大陸代理在大陸展業的合法性問題

做內盤黃金的投資戶肯定知道，在我國從事內盤黃金業務目前合法正規的平臺就三個：1.上海期貨交易所(黃金期貨合約交易)。2.銀行紙黃金(無槓桿，全款交易)3.上海黃金交易所(現貨黃金延期交收)。當然還有許多地方交易所，如天交所，之前的湖南維才金等，地方交易所因涉嫌非法期貨交易，目前正在全國清理整頓之中，因尚未有一個明確的說法，我們在此不便做一個明確的評論。除此此外，任何機構或者個人不得開辦黃金白銀交易場所。

如2010年7月22日，央行等六部委曾經發布《關於促進黃金市場若干意見》，明確規定：規範黃金市場參與者行為，嚴禁參與低下炒金活動。對參與地下炒金活動的市場主體，相關部門應予嚴懲，並將相關信息錄入徵信系統。

如2011年12月央行等多部位發布《關於加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》，對黃金品種的交易場所做了嚴格限定，禁止除上海黃金交易所和上海期貨交易所的其他交易場所進行黃金交易。

內盤黃金限制的比較嚴苛。於是更多投資客湧向了外盤市場。其實根據我國一貫的政策，外盤如在我國展業需要經過證監部門審批備案，辦妥相關工商稅務登記註冊，否則屬於非法經營。

根據風險提示函可知：境內機構未經我國金融監管部門批准通過網際網路站、移動通訊終端、應用軟體等各類網絡平臺從事外匯、貴金屬、期貨、指數等產品交易(含跨境)，以及境外機構未經我國金融監管部門批准通過網際網路站、移動通訊終端、應用軟體等各類網絡平臺為境內客戶提供外匯、貴金屬、期貨、指數等產品交易，均屬於違法行為。目前從事外匯、貴金屬等槓桿交易的網絡平臺(含跨境)在我國無合法設立依據，金融監管部門從未批准，開展上述交易業務的網絡平臺屬於非法設立，參與此類平臺交易的雙方權益均不受法律保護。因此參與此類平臺的投資活動面臨較大風險。

而外盤的運營機構，大多少無法拿到國內金融牌照，只能地下發展代理商展業。一旦東窗事發，則關閉伺服器，捲款跑路。

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各方法律責任及維權救濟渠道

各方法律責任，從各方主體來看，主要有金銀業貿易場會員單位、大陸代理商、投資者以及為非法金融活動提供輔助的相關環節輔助商(包括為出入金提供通道服務的第三方支付機構、違反廣告法擅自未非法金融活動提供推介、宣傳、推廣的廣告商、違法為交易軟體提供技術支持的服務商等)

首先在刑事責任上，只要在中國境內未經監管機關審批，任何單位和個人不得從事國家特許的金融業務，組織境內居民參與境外外匯、黃金、股指等金融衍生交易。類似於炒黃金根據我國現今的法律政策屬於非法期貨經營業務。關於現今階段一直爭議的現貨與非法期貨的定性問題，我們根據以往法院歸納的裁判要點歸納如下：期貨交易有以下幾個顯著特徵：一是標準化交易，即交易過程中除交易價格在變動之外，交易合約的條款都是預先設定好的，交易雙方都不得變動;二是多空雙向交易，即交易者可以先買後賣，也可以先賣後買;三是交易組織者為交易雙方提供履約擔保，即交易結果通過第三方結算，由第三方為每一筆交易提供擔保，交易者不用擔心交易對手違約問題;四是保證金交易，即交易者可以少量資金作為保證金從事大額交易，保證金的比例通常僅為交易額的5%-10%;五是當日無負債結算，即交易結算組織每日對交易者的交易盈虧進行清算，交易者的保證金數額必須滿足規定標準。這些都是期貨交易的重要特徵。而世面上有一種觀點認為：現貨就是現貨，場外的非法現貨只是不合規，但是與期貨在性質上根本屬於不同品種。因為依據我國《期貨交易管理條例規定》第4條第1款的規定，期貨交易應當在依法設立的期貨交易所或者國務院期貨監督管理機構批准的其他交易場所進行，也就是說我們國家規定期貨交易必須是場內交易。所有場外的均不構成期貨，就算構成期貨，前提是必須滿足期貨的所有要素。我們認為這是片面的，曲解期貨政策。

援引一段上海中院的判決：從國際期貨市場發展形態來看，期貨市場既包括場內交易市場(交易所市場)也包括場外交易市場(櫃檯市場，OTC市場)。一般來說，商品期貨只能在交易所市場交易，商品遠期合約在場外市場交易;金融衍生產品中的部分期貨性產品以及除期貨、期權和期貨期權外的其他衍生金融產品主要在OTC市場交易。依據我國《期貨交易管理條例規定》第4條第1款的規定，期貨交易應當在依法設立的期貨交易所或者國務院期貨監督管理機構批准的其他交易場所進行，也就是說我們國家規定期貨交易必須是場內交易，但這並不是說只有場內交易才是期貨交易;該條第2款明確規定，禁止在國務院期貨監督管理機構批准的期貨交易場所之外進行期貨交易，這一禁止性規定從反面說明場外交易並不排除期貨交易。

所以認定是期貨還是現貨關鍵是看交易特徵而並非是機械地從場外還是場內，期貨標準化要素還是期貨普遍相同性或者相似性要素來判斷。

故不管行為人是外籍、本籍、還是港澳臺地區的，也不管伺服器設置在哪裡，公司平臺註冊在哪裡，交易資金流向哪裡，哪怕該項交易行為在其所在國或者註冊地是合法經營行為，只要未經我國境內審批，一律構成非法經營罪。該項審判原則在我國早已確立，詳見上海市二中院關於楊乙洲非法經營罪一案所作出的判決

故組織境內居民參與境外外匯、黃金、股指等金融衍生交易構成非法經營罪，違法所得一律收繳國庫。這也是為什麼投資者分文未能追回的主要原因。所以參與非法金融活動風險巨大。

此外由於境內的代理商在整個非法金融活動中，起到了至關重要的作用，涉嫌非法經營罪、詐騙罪。

以上是刑事方面的責任。如果單純從民法上去考量以上非法金融活動的效力以及損失賠償的問題，可以得出結論：無法追索境外組織機構，只能追索境內展業的代理商(也有的境外經紀商與境內代理實則是同一控制人)。由於境內公民通過代理居間推薦，從事了境外理財行為，那麼境內代理應承擔非法經紀業務所要承擔的民事賠償責任。投資者自身未盡到合理的注意審慎義務，也有可能承擔部分責任。

那麼不是所有的行為都會被認定為犯罪行為。據筆者所知，境內的公安機關對於此種香港金銀業貿易場會員在大陸展業的行為都是以屬於香港法人無法管轄為由予以推諉，此時只能從其他渠道進行救濟了：

第一：向香港金銀業貿易場投訴違規展業的會員單位

第二：向香港財經事務及庫務局投訴舉報

第三：向香港屬地警署報案協調

第四：委託境內律所調查代理商

第五：向央行或者屬地央行分行投訴第三方支付機構

第六：其他根據個案選擇不同組合救濟渠道