韓國女主播直播室（淫直播中的女主播）

2023-07-14 20:33:51

2020年12月31日由廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳聯合印發的《關於部分犯罪定罪量刑標準的意見》（以下簡稱《意見》），將於2021年3月1日起施行。

《意見》統一了十七項罪名的定罪量刑的標準，涉及到司法解釋未規定追訴標準或司法解釋給予地方自行確定的幅度量刑標準，這無疑是及時雨。但是，《意見》也有少許觀點值得商榷。

比如，《意見》第九條第二款第三項與第九條第一款第三項的內容完全一致，容易產生分歧，需要做進一步的解釋。應當說，第九條第二款第三項作為挪用特定款物罪的法定升格刑的條件，至少應當滿足本罪的基本犯條件，或者達到第九條第二款第一項或第二項的50% 第三項的特定情形（司法解釋的通常做法）。

再比如，《意見》第八條第二款規定：

侵佔他人財物，數額在20萬元以上，屬於「數額巨大」；或者具有下列情形之一的，屬於侵佔罪「有其他嚴重情節」，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金：

（1）侵佔殘疾人、老年人、不滿十四周歲的未成年人或者喪失勞動能力人的財物的;

（2）侵佔災民、移民、受救助對象的財物的；

（3）其他有嚴重情節的情形。

這裡的三種情形作為法定升高刑，同樣也要滿足基本犯的要求，或者達到法定升高刑的50% 特定情形。現有規定容易讓人誤以為，只要侵佔了殘疾人、老年人等特殊群體的財物，無論數額多少都進行法定刑升格。

有人或許會給這樣的解釋結論，做出「合理」的說明，因為《意見》要保護特殊群體。但是，搶奪罪的司法解釋規定，搶奪普通人的財物1000-3000元達到數額較大的標準；搶奪殘疾人、老年人等特殊群體的財物，數額達到前述標準的一半，滿足本罪基本犯的追訴標準；搶奪殘疾人、老年人等特殊群體，數額達到「數額特別巨大」的一半，達到情節特別嚴重的標準。

按照司法解釋對搶奪罪的定罪量刑標準的精神，就很容易認為前述《意見》或有值得商榷的地方。也就是說，法定刑升格的場合，基本犯的可罰違法性是下限，除此之外，違法性還需要累積到法定刑升格的嚴重程度。

前述分析，並不是本文所要說明的重點。本文要重點評析的是，很多人可能忽視的《意見》第十七條第三款的規定，這個規定可能會違反罪刑法定原則，且影響面有一定的廣泛性。

《意見》第十七條第三款的兩個突破

《意見》第十七條第三款規定：「以牟利為目的，通過網際網路、電視等媒體渠道對外直播淫穢表演，應當追究刑事責任的，組織者和表演者均以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。不以牟利為目的，通過網際網路、電視等媒體渠道對外直播淫穢表演，應當追究刑事責任的，組織者和表演者均以傳播淫穢物品罪定罪處罰。」

應當說，該規定有兩個重大的突破：一是將淫穢表演有條件地認定為淫穢物品；二是對非組織者的「表演者」（主播）定罪量刑。

先說說第一個突破。《刑法》第三百六十七條規定：「本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。」按照文義解釋，物品是指經濟活動中涉及到實體流動的物質資料。刑法第三百六十七條列舉的書刊、影片、圖片基本上都滿足可實體流動的物質的特徵。

可實體流動與不可實體流動的區別在於：實體流動的物質可以反覆被使用，具體到淫穢物品，即可被反覆播放；但是，直播淫穢表演，不能反覆被使用，播放的即時性使其危害性被大大限制。比如，日本學者大冢仁也認為，淫穢物品比淫穢表演具有更大的散布性，具有更大的危害性。

但是，該觀點存在很大的爭議，隨著時代的流行元素變化，社會危害性會發生突變。目前看來，直播淫穢表演具有「真人秀」的傳播效果，要遠比播放錄音帶的效果大得多。

這也是立法者有意將直播淫穢表演進行規制的根本性原因。其有巨大的社會危害性，但根據現有的罪名體系卻難以對部分淫穢表演直播者定罪量刑。比如，有觀點認為，一人主播淫穢表演，該主播不能自己組織自己，難以認定為刑法第365條的組織淫穢表演罪。

但是，將線上網絡直播淫穢表演認定為淫穢物品，不可避免衍生的一個問題是：線下的淫穢表演是不是淫穢物品呢？比如，裸跑與裸泳。按照刑法第367條第2款與第3款的規定，裸跑和裸泳不是科學著作，也不可能是具有藝術價值的文學、藝術作品，但不得不說它們含有色情性質，其是淫穢表演。 但是，幾乎沒有人會同意把裸跑和裸泳認定為淫穢物品，進而認定為傳播淫穢物品罪。禮貌的做法將其就地撲倒，讓其體面地穿上衣服，至多將其行政處罰，以觀後效。 有人會認為，網絡直接表演存在影像載體，通過網絡直播產生電子信息，這也是部分判例的觀點；而路演（裸跑）欠缺電子載體，故不屬於淫穢物品。

在技術上，網絡直播確實存在緩存，直播要把視頻分段下載到手機等終端客戶平臺，才能夠播放。但是，直播所產生的緩存只是一串數據，且容量極小，難以被復原為錄播視頻，不能反覆觀看，仍然滿足不了物品「流動性」的特徵。

即使認為直播緩存通過數據解碼，被轉化為淫穢視頻（淫穢物品）的，那麼以傳播淫穢物品罪的處罰對象也將發生變化，是那些將緩存轉變淫穢視頻的行為，而非直播淫穢表演。比如，線下裸跑是淫穢表演，不宜認定為犯罪；但是，對裸跑進行錄播視頻等製作淫穢物品的，則可以考慮認定傳播淫穢物品罪。

因此，無論如何解釋，將網絡直播淫穢表演認定為淫穢物品，不可避免地超出了「淫穢物品」的文義最遠射程。站在社會的一般人看來，表演不管是網上直播還是路演，不是存在的載體不同，而是播放的工具不同。

好比如，皮影劇將人物剪影打在白色幕布上，是藝術表演；撤下白色幕布，直接素演人物剪影的，一樣也是藝術表演。不會因為皮影戲表演時，打不打白色幕布，而使皮影戲產生表演與物品的嚴格區分吧？

網絡直播罪名定性的判例分析

對於網絡直播淫穢物品的表演，光是法教義學的論證顯然是不夠的。筆者經過北大法寶資料庫進行案例檢索，輸入「直播」、「淫穢」兩個關鍵詞，共檢索到類似案件824件。

經過分析可以發現，對於「純網絡直播淫穢表演」被認定為傳播淫穢物品牟利罪的，僅為極少數現象。

比如，在浙江省寧波市江北區人民法院審理的張紹傑、夏俊喜組織淫穢表演案（(2017）浙0205刑初399號）中，一審法院針對公訴機關將網絡直播淫穢表演行為指控為傳播淫穢物品牟利罪指出，「組織在線實時觀看淫穢表演並收取費用的，不屬於為牟利傳播電子信息形態的淫穢物品，應定性為組織淫穢表演罪。」

再比如，湖北省荊州市中級人民法院二審的重慶訪問科技有限公司、鄭立等組織淫穢表演案（(2010)鄂荊中刑終字第56號），將網絡直播淫穢表演的認定為組織淫穢表演罪。類似定性的案件還有王某與張某組織淫穢表演（(2020)內07刑終92號）、沈繼忠組織淫穢表演案（(2019)蘇02刑終332號）等等。

而在其他判決認定直播平臺構成傳播淫穢物品牟利罪的案件中，一般分兩種情況：一是網絡主播平臺先發送淫穢短視頻，誘使觀眾購買會員觀看視頻直播；二是網絡直播平臺兼具色情直播和色情電影功能，將大量直播視頻製作成短視頻，上傳到直播平臺上。上述兩種情形在網絡直播平臺中，屬於多數現象。

比如，陝西省高院審理的趙方超等8人製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案件（(2020)陝刑終208號）中，存在搭建APP將直播視頻上傳為點播視頻；浙江省金華市中級人民法院審理的萬毅、李胤慧、張妹玲等製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)浙07刑終418號）中，主播發送淫穢視頻的方式招攬觀眾；在付葉豹、沈世明製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)皖13刑終380號），陳太琴,趙津製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)陝04刑終183號），辛延號製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)蘇03刑終51號），葉清平製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)浙04刑終124號），姜偉、鄧飛平製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案（(2020)浙0402刑再7號）等等。

即使是廣東本省處理的LOLO直播平臺案（何少嶽、陳俊先製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利案，（2017）粵2071刑初1507號），該平臺在伺服器中儲存的4284名淫穢主播表演的直播視頻，逾4246段屬於淫穢物品。在該案中，主播直接對這些錄播視頻進行發送。

這些判例中，既存在網絡直播淫穢表演，又存在傳播網絡短視頻的，裁判文書對於組織淫穢表演與傳播淫穢物品事實糅合後綜合評價，但也有部分判決的事實描述僅計算傳播短視頻的數額，而不計算直播淫穢表演的犯罪數額。

從判例的檢索分析情況來看，檢索出的824件直播平臺涉淫穢案件，平臺純粹網絡直播，不上傳淫穢錄播視頻屬於少數現象，這一類行為幾乎都被認定為組織淫穢表演罪，且僅處罰組織者；而絕大多數直播平臺兼含直播淫穢表演與下載、在線觀看錄播視頻的功能，此類直播平臺一般被認定為傳播淫穢物品牟利罪，同時處罰組織者與發送短視頻的主播。

對非組織者的表演者不宜定罪處罰

從上述文義解釋，以及判例的檢索分析可以看出，《意見》第17條沒有區分直播平臺是否兼具觀看、下載錄播視頻的功能，將純粹直播淫穢表演都認定為傳播淫穢物品罪或者傳播淫穢物品牟利罪。此種認定系將淫穢表演認定為淫穢物品，可能違反罪刑法定原則，欠缺妥當性。

由於淫穢直播的組織者不管是認定為組織淫穢表演罪，抑或是傳播淫穢物品牟利罪，系此罪與彼罪的界限，量刑影響並不大。但是，這兩罪的定性差異主要影響的是表演者，即主播。

假如直播淫穢表演被認定為組織淫穢表演罪，那麼被組織的表演者（主播）則難以認定為犯罪；如果被認定為傳播淫穢物品牟利罪，主播的淫穢表演就是傳播淫穢物品，自然應當被認定為犯罪。

當然，也有觀點認為即使認定為組織淫穢表演罪，表演者依然可以認定為組織淫穢表演罪的幫助犯，一樣要認定為犯罪。但是，在必要的共同犯罪中，對於立法只處罰組織者的，按照實質的立法者意思說，不處罰被組織者。

比如，組織賣淫案件中，不能將賣淫者作為組織賣淫罪的幫助犯予以處罰。不處罰的根據是，組織賣淫的賣淫人或組織淫穢表演的表演者，其本人也是淫穢犯罪的被害人，不能作為犯罪處理。

事實上，在傳播淫穢物品牟利罪中，單純從事淫穢物品製作過程的表演者並不認定為犯罪行為人，即使該表演者明知道該視頻可能被傳播的。只有當表演者從事淫穢表演的同時，又從事淫穢物品的傳播行為的，其傳播的行為應當認定為犯罪。

同樣的道理，假如主播在淫穢表演直播過程中，只是配合完成淫穢表演，不參與淫穢表演直播的組織、策劃、網絡技術接入等行為，按照實質的立法者意思說，其也是淫穢犯罪的被害人，不宜認定為犯罪。

事實上，將淫穢表演直播不認定為淫穢物品，只認定為淫穢表演，也可以很好地規制現有的淫穢直播行為。比如，一人主播通過建立微信群進行淫穢直播表演的，一樣可以認定組織淫穢表演罪。這裡需要注意的是，組織淫穢表演罪的「組織」，不僅限於對表演者的組織，對觀眾的組織同樣屬於「組織」。

比如，一人演唱會的組織策劃是組織演唱會，這裡的「組織」主要是對觀眾的組織，既當爹又當媽，一人幹完所有活；而多明星演唱會也是組織演唱會，這裡的組織既包括對觀眾的組織，也包括對明星的組織。

刑法第358條規定的組織賣淫罪，其罪狀描述是「組織他人賣淫的」，這裡的組織只能是對賣淫人的組織，而不能包括嫖娼者的組織；但是，刑法第365條的組織淫穢表演罪，其罪狀描述是「組織進行淫穢表演的」，這裡被組織的對象並沒有限定在表演者，這就意味著觀眾的組織，也是組織淫穢表演。實際上，站在本罪保護法益的角度，觀眾的多少才對標法益侵害的程度。

結 論

簡而言之，對於《意見》第17條，本文的主要觀點是：

第一，對於直播平臺純粹從事淫穢表演直播的，應當將組織者認定為組織淫穢表演罪，不處罰非組織、策劃的表演者（主播）；

第二，對於直播平臺兼具從事淫穢表演直播與下載、在線觀看，或者發送錄播視頻的，可以評價為傳播淫穢物品牟利罪；

第三，對於一人從事主播既從事淫穢直播表演，又從事組織策划行為的，可以直接認定為組織淫穢表演罪。

「本文完」

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