民法總則關於代理權限不明的規定（關於復代理的規定）

2023-09-13 18:42:53 2

《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第二節委託代理，第一百六十九條 ：「代理人需要轉委託第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認」。「轉委託代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委託的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任」。「轉委託代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委託的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委託第三人代理的除外」。

本條是關於復代理的規定。

《民法通則》第六十八條：「委託代理人為被代理人的利益需要轉託他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉託的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉託他人代理的除外」。

最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）８０．作 出解釋：「由於急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委託代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理及時取得聯繫，如不及時轉託他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬於民法通則第六十八條中的『緊急情況』」。

81.「委託代理人轉託他人代理的，應當比照民法通則第六十五條規定的條件辦理轉託手續。因委託代理人轉託不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任後，可以要求委託代理人賠償損失，轉託代理人有過錯的，應當負連帶責任。」

本條是對《民法通則》第六十八條的改造，該第六十八條分為兩句，分別成為本條的第一款和第三款。本條的第二款屬於新增條款。

本條第一款有如下變化：刪掉「為被代理人的利益需要」，增加「或者追認」；本條第三款有如下核心變化∶刪掉「事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人」，將「如果被代理人不同意」修改為「轉委託代理未經被代理人同意或者追認的」，其他做了一點文字的微調。

關於代理人能否選任復代理人去完成本應由自己完成的代理行為，在法學史上有個變遷的過程。對於法定代理人能夠選任復代理人爭論不大，理由是∶第一，法定代理人是基於法律的直接規定產生，代理人和被代理人之間沒有人身信任因素；第二，法定代理人沒有特殊原因不得辭去代理人的地位，而法定代理屬於概括代理，代理範圍非常廣泛。法定代理人基於時間和能力的限制，有時無法完成全部代理事務。因此原則上均允許法定代理人選任復代理人。

關於意定代理人能否選任復代理人則經歷了如下三個階段的發展∶

（1）一般性的禁止；（2）特定情形下承認；（3）默示授予代理人選任復代理人的權利。

在代理權授予行為和基礎關係分離之前，有關復代理的問題是作為轉委託在委託合同中規定。基於對委託合同人身信任因素的假定，原則上不允許受託人轉委託。

我國《合同法》第四百條的規定∶「受託人應當親自處理委託事務。」就是上述觀點的體現。儘管後來出現了基礎關係和代理權授予行為的分離，但是人身信任因素的假定沒有改變。因此在早期大陸法系國家的民法典中，復代理仍然被一般性的禁止。但是這種一般性的禁止一方面沒有充分考慮被代理人的意思自治問題；另一方面也沒有考慮一些突發情況對代理人親自履行代理行為的影響。因此，在大陸法系的民法典中開始出現列舉代理人可以選任復代理人的特定情形的立法例。

再往後，由於受到商業實踐的影響，尤其是受到人類社會日趨陌生人化趨勢的影響，代理關係的人身信任因素開始減弱。因此，對復代理的限制進一步放寬，立法中開始出現默示授權的規定。儘管這種默示授權仍然是在特定情形下的默示授權，但是代理人選任副代理人的自由度還是被大大地拓展了。這種趨勢在英美法中表現得很明顯，並且開始影響到多部國際公約和示範文本。

本條的規定處於復代理發展的第二個階段。

復代理，又稱為再代理，本條中稱之為轉委託代理，是指代理人為實施代理權限內的全部或者部分行為，以自己的名義選定他人擔任自己的被代理人的代理人，並由該他人代理被代理人實施法律行為的情形。被選定的該他人為復代理人，其代理的法律效果直接歸屬於被代理人。

代理人在授予代理人代理權之後，因為種種原因代理人可能無法親自完成代理行為，此時代理人需要選任一個復代理人來完成代理行為。原先的代理關係主要涉及被代理人、代理人、相對人之間的關係，在選任復代理人之後就變成了四方主體之間的關係，法律關係更加複雜。

在復代理關係中，一方面要考慮代理關係的人身信任因素，對代理人選任復代理人進行限制；另一方面又要考慮代理人選任復代理人的合理性和必要性，以及對被代理人意思自治的尊重。在代理人選任復代理人之後，被代理人、代理人、復代理人之間的權利義務關係需要明確，復代理人進行法律行為的效力歸屬問題也需要明確。

這是本條的規範目的所在。

（一）代理人需要轉委託第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認

本款屬於命令性規範。本款是對代理人選任復代理人的前提限定，即「應當取得被代理人的同意或者追認」。

本款的表述容易產生混淆。

轉委託和復代理是兩種不同的法律關係，轉委託已經規定在《合同法》的委託合同中，此處規定的是復代理問題。基於基礎關係和代理權授予行為的區分理論，有委託關係的未必授予代理權，有代理權的未必有委託關係。復代理以代理人擁有代理權為前提。因此甲委託乙處理某項事務，乙再選任丙完成該事項的，有如下幾種類型∶

（1）甲委託乙，但是未授予代理權，乙選任丙也未授予代理權。這是標準的轉委託問題。

（2）甲委託乙，但是未授予代理權，乙選任丙授予代理權。如果乙以甲的名義授予丙代理權，屬於無權代理的問題；如果乙以自己的名義授予丙代理權，則是單純的代理權授予問題。

（3）甲委託乙，同時授予乙代理權，乙以甲的名義授予丙代理權以完成委託事務，這是標準的復代理問題。

（4）甲委託乙，同時授予乙代理權，但是乙在選任丙時沒有授予代理權，這仍然是轉委託的問題。

（5）甲委託乙，同時授予乙代理權，乙以自己的名義授予丙代理權以完成委託事務。這究竟屬於復代理，還是單純的代理權授予，學說理論上存在爭論。

根據本款的定義，我國立法對復代理的控制是比較嚴的，因為前提條件是「應當取得被代理人的同意或者追認」。這種前提條件的限定實際上是將代理人授予復代理人代理權在原則上作為無權代理處理，這種假定有失偏頗。因為被代理人在授予代理權時，可能在代理權限內已經包含了允許代理人選任復代理人的權限。如果沒有包括選任復代理人的權限，但是代理人在選任復代理人時徵得被代理人同意的，仍然屬於有權代理。被代理人的同意原則上應該以明示的方式作出，但是符合《民法典》第一百四十條第二款規定的，沉默視為同意。

如果被代理人既未事先授權，也未事先同意，代理人選任復代理人的原則上構成無權代理。此時應該準用《民法典》第一百七十一條的規定予以解決。除了上述三種情形外，根據本條第三款的規定，在緊急情況下代理人為了被代理人的利益可以選任復代理人。

現在的問題是，除了上述四種情形外，代理人選任復代理人的行為究竟具有何種法律效力？

從比較法的層面觀察，有些國家對代理人選任復代理人的限制明顯比我國的立法寬鬆。在英國法上，代理人和被代理人之間被認為具有高度的人身信任性，因此原則上代理人無權再委託他人代為代理，除非有本人明示或默示的授權。但是在下列情形默示授權存在∶

（1）在授予代理權的時候，本人知道並接受代理人進行復代理的意圖；

（2）使用復代理人符合委託事務的本質和需要；

（3）使用復代理人符合特定行業的慣例；

（4）出現無法預計的情況必須使用復代理人；

（5）從本人的行為或者本人和代理人之間的行為可以合理地推斷出代理人可以使用復代理人。

這種默示授權意味著不需要被代理人的事先授權、同意，或者事後追認，代理人選任復代理人也是有效的。問題是，在我國立法沒有明文規定的情況下，如果我們認為上述事項中的某些類型是合理的，我們應該採取何種方法將其解釋出來。

在英國法列舉的上述五種類型中，在我國，第一種可以通過對被代理人授予代理權時的意思表示的解釋予以實現。第四種和本條第三款中的緊急情況是同樣的。第五種通過對同意和追認的具體解釋也可以實現。因此關鍵是第二種和第三種類型，首先是我們有沒有必要接受這兩種類型的復代理；其次是如果我們接受，如何在解釋論上實現。

英國法中承認默示授權的第二種和第三種類型主要是受到商業實踐的影響，這種商業實踐的動因是試圖突破對代理關係中人身信任因素的過度迷信。在民商合一的背景下，我國對代理制度，包括其中的復代理制度的解釋，一定要考慮中國的商業實踐。

仍然以貨運代理行業為例，上海海事法院的法官通過對貨運代理行業的調研發現，貨運代理作為一種商事代理其人身屬性呈現弱化趨勢，商業成本考慮是佔據重要地位的影響因素，貨主更關心事務完成的結果，並不在意貨運代理人是否親力親為。

不具有人身性質的事務可以進行復代理既涵蓋了民事領域，也涵蓋了商事領域，英國法中的第三項類型「使用復代理人符合特定行業的慣例」則主要是針對商業領域的。

由於貨櫃帶來的標準化和網際網路技術帶來的整體運輸體系的建立，專業的物流行業開始出現，中國很多大型的國際貨運代理公司紛紛改變名稱成為國際物流公司，這甚至成為貨運代理行業未來發展的趨勢。

現代物流的本質特徵就是外包和虛擬經營，由於企業核心能力的差異，為了達到降低成本、充分發揮自身核心競爭力的目的，現代企業紛紛將一些非核心的、輔助性的業務外包給企業外部的專業機構，利用他們的專長來提高企業整體的競爭力，這也是社會分工日趨細化的結果。

現代的貨物運輸已經成為一個複雜的體系，運輸方式、承運人的選擇、運輸線路的設計均涉及大量的專業知識和行業信息，一旦貨物的銷售方尋找貨運代理人安排貨物運輸的各項事務，貨運代理人實際上就承擔了「第三方物流經營人」的角色。但是，貨運代理人之間仍然存在核心能力的差異和信息不對稱的情況，實務中貨運代理人經常將自己承接的業務再轉包或分包給其他貨運代理人處理，此時的其他貨運代理人實際上承擔了「第四方物流經營人」的角色。

在上述貨運代理人的轉包和分包中，可能既存在轉委託的類型，也存在復代理的類型，甚至可能是單純代理的類型。在我國的解釋論上，可以通過《民法典》第九條對本款進行目的論的擴張解釋予以實現。

如果代理人可以選任復代理人，那麼代理人究竟是以被代理人的名義，還是以自己的名義選任復代理人？

本款對此沒有說明。我國的通說認為，所謂復代理，是代理人以自己的名義授權他人代理之代理，復代理人在自己和代理人代理權範圍內所為行為，直接拘束本人和相對人。

儘管本款對復代理行為中是否應該區分行為人的名義標準未做任何規定，但是在解釋論上，我們仍然應該對行為人的名義標準進行區分。因為復代理權的授予本質上屬於代理權授予之一種，在法律沒有明確規定的情況下，應該參照適用有關代理權授予的規定。同時，在解釋論上我們不但要區分代理人授予復代理權時的名義標準，而且還要考慮復代理人在和相對人進行法律行為時的名義標準，只有這樣我們才能清晰地界定被代理人、代理人、復代理人和相對人之間的權利義務關係，而且也符合體系解釋的原理。

在代理人擁有明示或默示的權利授予復代理權的前提下，代理人可能以被代理人的名義授予復代理人代理權，也可能以自己的名義授予復代理人代理權。如果按照中國的通說，第一種情況只能是單純的代理，而不是復代理，此時的復代理人只是被代理人的代理人，復代理人只能以被代理人的名義和相對人進行法律行為，由此產生的法律後果由被代理人承擔。

但是這種解釋顯然存在問題，因為代理人在選任復代理人以後，自己並沒有退出代理關係，他仍然要對復代理人的選任和監督承擔可能的責任。而這正是復代理制度需要解決的問題。因此，代理人以被代理人的名義授予復代理人代理權的，屬於復代理，而不是單純的代理。

第二種情況根據中國的通說屬於復代理，但是中國的通說只考慮了代理人授予復代理權的名義標準，而沒有考慮復代理人和相對人進行法律行為時的名義標準，因此仍然有進一步區分的必要：

（1）如果代理人以自己的名義授予復代理人代理權，同時並沒有告知其代理權源自被代理人的，復代理人只能以代理人的名義進行法律行為，此時所謂的復代理人是代理人的代理人。根據代理權的歸屬理論，復代理人和相對人進行法律行為的法律後果只能歸屬於代理人，然後再根據代理人和被代理人之間的代理關係將該法律後果歸屬於被代理人，但是在復代理人和被代理人之間不存在直接的法律關係。

（2）如果代理人以自己的名義授予復代理人代理權，同時告知復代理人其代理權源自被代理人的，復代理人以被代理人的名義進行法律行為，此時復代理人是被代理人的代理人，復代理人和相對人進行法律行為的法律後果直接歸屬於被代理人。

上述區分的意義在於，一旦原代理權存在瑕疵，被代理人、代理人和復代理人對相對人承擔的責任是不同的。如果能夠認定復代理人是代理人的代理人，而原代理權存在瑕疵，此時應由代理人對相對人承擔責任，復代理人只有在知道代理人的代理權存在瑕疵的前提下，才和代理人對相對人承擔連帶責任。如果復代理人只是被代理人的代理人，而原代理權存在瑕疵，此時應由被代理人對相對人承擔責任，復代理人只有在知道代理權有瑕疵的情況下，才和被代理人對相對人承擔連帶責任。

（未完待續）