榜一大哥借80萬給女主播送禮後續（近百份判決書裡）
2023-06-06 15:28:28
榜一大哥和女主播的糾紛，很多禍起打賞的不規範（人民視覺/圖）
「二十多歲，面容姣好」「護士以及幼兒園老師」「需要賺錢給父母看病」，這是在視頻直播有關的糾紛案中，女主播的常見人設；與之相對的是「榜一大哥」，後者形象通常是「事業有成」「出手闊綽」。
這是經常見諸熱搜的兩個直播間角色。自有網絡直播以來，女主播和榜一大哥就遊走於情感與情色的曖昧關係之中，而又因打賞規則裡的金錢關係，兩者往往是直播相關糾紛乃至刑事詐騙案裡的常見組合。
最近的熱議案例是，2022年5月20日，武漢市東湖高新區法院公布了一起詐騙案，被告人虛構事實詐騙多名女主播九十餘萬元，該案一度登上微博熱搜。有網友戲稱，在諸多女主播詐騙男用戶的案子中，這算是榜一大哥的「反殺」。
南方周末記者以「主播、打賞、贈與」為關鍵詞在中國裁判文書網檢索發現，這類民事案件判決書至少有142份，進一步篩選得出與女主播、榜一大哥關聯度較高的有71份，以用戶一方向主播或直播平臺追討打賞款為主，追討金額大都達到數十萬元。另以「主播、打賞、詐騙」為關鍵詞檢索則有441份刑事判決書，案情多樣。
有趣的是，在訴諸法律時，向女主播追討打賞款的，主要是榜一大哥的妻子。而這類民事案件裡，能否撤回打賞款仍是爭論，各地法院亦是判罰不一，甚至同個官司一審二審都存不同見解。
2022年6月22日，國家廣播電視總局、文化和旅遊部印發《網絡主播行為規範》，其中發布了31種網絡主播在提供網絡表演及視聽節目服務過程中不得出現的行為。有評論認為這預示著網絡直播行業野蠻生長時代已經結束，將進一步趨向於規範化管理。
女主播作案多團夥，榜一大哥多單人
這是一組「相愛相殺」的組合。
人設為「二十多歲，面容姣好」的「女主播」並不一定是本人，可能是男性業務員的角色扮演。2021年山東省青島市黃島區法院審理的一起詐騙案中，21歲的趙某被一家江西公司聘為業務員，編造虛假的護士、幼兒園老師等主播信息，在社交軟體上添加男性用戶，按照既定的話術模板與受害人聊天，並誘騙至直播間，讓受害人誤以為他就是女主播本人。
一條類似「殺豬盤」的流水線由此產生。在合伙人、主管的指導和女主播的配合下，業務員編造談戀愛、過生日、與平臺解約要完成考核任務、身體不舒服、主播PK等虛假理由，誘導男用戶在平臺充值，打賞女主播。
這起詐騙案受害者上百名，涉案金額132萬多元。股東通過分紅獲取非法利益，業務員、主播通過底薪加業績來獲利。
在南方周末記者梳理的20份與主播、打賞相關的詐騙案裁判文書中，類似的團夥詐騙案件有11起，佔比過半。
與女主播的柔弱人設相對，榜一大哥詐騙女主播時，出場多為事業有成、多金且可依靠。榜一大哥是網民使用的簡易稱謂，在判決文書中，並未提及這些涉訴的男用戶是否為榜一大哥，他們大都以「小額、高頻」的方式打賞，具體案情中多提到為幫助女主播在直播PK中獲勝而多次打賞。
男用戶詐騙女主播的案件中，較少團夥作案，大多為一名男性在同一時間段欺騙多位女主播。
據安徽省涇縣人民檢察院指控，2020年4月，許某在YY平臺結識女主播後，將自己包裝成高幹子弟、事業成功人士。騙取女主播信任後，發展為戀人。隨後的故事情節與「女主播詐騙男用戶」類似，女主播最終被騙87萬餘元。許某為了維持關係，還將其中29萬餘元用於這位女主播的直播間打賞。
在重慶市巴南區法院審理的另一起案子中，41歲的冷某某的形象則是公司股東，自稱在市內有房有車，與多名女主播發展為戀人。手段亦頗為相似，他從一位女主播處騙取27萬餘元後，又打賞給這位女主播12萬餘元。
「這兩種形式本質上是一樣的，都是對另外一方的依戀或希望獲得情感補償。」華中科技大學社會學院講師胡鵬輝在直播平臺興起的2016年，針對網絡直播進行了社會學研究，後續一直對直播行業保持關注。
他認為，直播興起的大背景是我們正處在原子化社會，社會關係是脫嵌的，而網絡直播是一個重要的情感補充和放鬆方式。網民在現實中遭遇不如意、難獲成就感，在直播間裡容易得到補償。比如花幾元錢，就能給喜歡的主播發親吻表情，主播還會口頭感謝。
直播平臺設計的規則增強了這種情感體驗。打賞價值更高的禮物，就能獲得主播更多的注意與回饋，同時也能獲得圍觀網民對他的矚目。榜一大哥刷一次「火箭」（對應價格為500元或1000元的虛擬道具），往往會贏得直播間裡的其他人的關注和讚美等；在連麥PK中，榜一大哥也會為了守護女主播，不斷打賞刷禮物。
對於女主播而言，她加入公會（為主播包裝塑造的經紀組織），主播之間存在競爭壓力；在公會以外，女主播與其他主播連麥PK時也存在競爭，面臨輸掉PK將接受懲罰及當天收入降低的壓力等。這時候出現一位揮金如土的榜一大哥，無疑會給她帶來依賴感。
而在這種建立於網絡匿名之上的親暱關係中，詐騙者也正好趁虛而入。
上訴方多為男用戶妻子
這類民事糾紛案件中，緣起主要是直播觀眾一方希望撤回打賞，因而起訴主播或直播平臺。案由包括不當得利糾紛、贈與合同糾紛、民間借貸糾紛等。值得注意的是，其中大部分的上訴方為男用戶妻子。
浙江紹興的俞女士是在整理患癌去世丈夫的遺物時，發現丈夫手機裡的打賞贈與記錄的。2017年9月至2019年2月期間，丈夫在妻子不知情的情況下，給一位女主播打賞了四十多萬元，另有不少私下的紅包，備註有「520、1314」等字樣。
俞女士將女主播和直播平臺方北京陌陌科技有限公司一起訴上法庭。她主張，丈夫通過陌陌平臺對女主播的充值打賞贈與行為，非法處置了夫妻共同財產。而丈夫打賞贈與是為了與女主播保持不正當男女關係，有違道德風俗，應當判定充值打賞無效，返還打賞款項。
這是一起典型案例。案子的關鍵，首先落在直播打賞的性質究竟是無償贈與還是有償的網絡消費上。
最高法羅敏、蘇敏在其分析文章中指出，直播打賞中的法律問題，學界及實際判決的案例中存在兩種看法，一種認為直播打賞是服務合同，另一種則是贈與合同，兩種定性的核心爭議在於網絡直播是否存在對價。
持贈與合同的觀點認為，用戶對主播的表演是否打賞以及打賞金額純屬自願，具有單務性、無償性，符合贈與的法律特徵；持服務合同的觀點則認為主播提供了表演、互動等服務，直播用戶打賞的同時獲得了精神上的愉悅或智識上的提高，這屬於網絡新業態下非強制性付費的服務形態。
「如果認定直播打賞屬于贈與，撤回打賞的可能性更大一些。」京都律師事務所律師劉立傑分析。在南方周末記者梳理的71份判決書中，法院認定為贈與的共有23例，其中5例得以撤回打賞，而認定為消費服務的35例案件中，則無一例撤回。
在俞女士的案件中，一審法院認為，觀看直播並未設置門檻，「陌陌」用戶可以任意觀看，並不要求其贈送禮物或規定必須贈送的數額，因此，用戶贈送禮物的行為與主播的表演行為、平臺的運營行為均非對待給付義務，故應認定為贈與行為。同時，認定女主播、陌陌平臺理應返還部分財產。
但二審法院浙江省金華市中院作出了截然不同的判決。二審認為，涉事丈夫打賞的並非真實錢款，而是虛擬道具，該道具是產生並儲存於陌陌，且不能直接兌換回金錢；另一方面，其在觀看直播時，使用虛擬道具享受了增值服務，亦獲得了精神上的滿足，故應為網絡消費行為。
最終，二審法院撤銷了一審判決，駁回俞女士的全部訴訟請求。
亦有法院認為直播打賞行為兩種屬性均有。2020年12月安徽省無為市法院作出的一份判決，判定直播平臺與用戶鍾某之間既存在網絡服務合同，又存在贈與合同關係，並對打賞款按網絡服務費用30%、無償贈與70%的比例劃分，網絡服務的部分無需返還，無償贈與部分按30%比例返還。
不過，二審則改判直播平臺與用戶之間僅存在網絡消費合同關係，直播平臺無需返回打賞款。
劉立傑律師團隊曾於2021年針對直播打賞相關問題進行專題法律研究。在收集整理的相關數據中，他們發現，裁判結果與地域存在一定的關係，總的來說，經濟發達地區如廣東、浙江、上海認定直播打賞屬於服務合同的案件更多。
「我們認為這種差異可能與兩方面的因素有關。」劉立傑稱，一方面，這些地區對直播打賞這種網際網路經濟新業態採取了較開放、包容的態度，另一方面，裁判差異也與法官個體的主觀認識有關，直播打賞與主流文化之間的關係存在模糊之處，對一部分人來說仍比較陌生，對直播平臺的認識也仍未形成共識，這些都會對法官的自由裁量產生影響。
平臺邊界與風險
最高法主辦的《人民司法》雜誌於2020年第19期刊登了討論網絡直播打賞的法律性質的文章，其中認為：「平臺不能以打賞是用戶對主播單方面贈與為由來逃避行政監管。當下回歸打賞是用戶與平臺之間網絡服務合同實現方式的本質，重塑平臺在直播服務中的首要責任義務，對規範平臺及主播行為具有重要意義」。
諸多民事判決書中，涉訴的直播平臺通常不會被判定負有實際的責任問題，但不少判決書提到了平臺的「社會責任」。在上述俞女士的案子中，二審判決就特別提到：作為直播平臺的經營者，亦應擔負起與其盈利相對等的社會責任。
2018年8月正式成立的北京網際網路法院，則在網絡服務合同糾紛案的判決書中，特別強調「直播行業尚處於逐步規範中」。2020年11月12日，國家廣播電視總局發布《關於加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》，明確網絡秀場直播平臺應積極研究，播出推薦追求勞動創造、展示有益才藝和健康生活情趣等價值觀積極的直播節目。
在一些訴訟中，直播平臺則會強調，平臺所公示的用戶協議內容以及各種溫馨提示，「直播間下方有藍色字樣，內容為提示用戶謹慎判斷誘導打賞、私下交易的行為，以防人身或財產損失」。
劉立傑發現，雖然早有相關領域立法的呼籲，直到最近，相關部門也只是主要針對未成年人打賞發布了《關於規範網絡直播打賞加強未成年人保護的意見》，「這也反映出相關問題爭議較大」。但他認為，在權利不明晰的情況中，定分止爭是比較難實現的，因此立法或者主管機關還是應當及時對直播行業包括直播打賞在內的一系列問題作出明確規定，對於涉及遊戲、直播等偏中性的技術，應當結合具體的服務內容和展現形式進行規範指導，疏堵結合。
在上述民事糾紛之外，刑事詐騙案件對打賞款項計入定罪金額則較少爭論。最新消息是，2022年6月22日發布的《網絡主播行為規範》中，要求主播在直播中不得通過有組織炒作、僱傭水軍刷禮物、宣傳「刷禮物抽獎」等手段，暗示、誘惑、鼓勵用戶大額打賞，引誘未成年用戶打賞或以虛假身份信息打賞。
南方周末記者 劉怡仙 實習生 譚海燕
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