廣告代言人在廣告中以什麼的名義（主播是不是廣告代言人）
2023-05-25 21:03:25
編者按
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新媒體營銷場景下，廣告與內容的界限越加模糊，不同場景下對廣告代言行為的認定，還存在一些不同理解。中國工商出版社近期召開的「新媒體營銷下廣告代言人的認定及規範研討會」，對相關問題進行了研討，本期將嘉賓的觀點整理如下。
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（以下內容，僅代表作者本人觀點，供參考）
01 新媒體營銷場景下的廣告代言行為
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餘家漢（樂其電商副總裁）
在企業實務工作中，跟代言人有關的情形主要有四種：明星品牌代言；短期活動代言；達人直播；員工店播。 其中對短期活動的代言和達人直播的界定，行業存在一些困惑。
短期活動的代言，比如品牌跟代言人籤的針對某一個活動的代言。這種代言近幾年非常多，在國際品牌裡也非常多。達人和明星主播的推薦，其中可能包括達人和明星主播與品牌的長期合作，或一次性合作，合作期間他們會為品牌或產品做推薦、推廣。那麼他們屬不屬於品牌的代言人，目前法律沒有明確規定。
宋亞輝（南京大學法學院教授）
判斷是不是廣告代言人、是否實施了代言行為，與代言人是否知名、消費者是否認識，沒有任何相關性。因為消費者也可能因為信任不認識的人的推薦和承諾而進行購買，而基於信賴原理，廣告代言人需要向消費者承擔因信賴產生的法律責任。因此，只要建立起信賴的因果關係，代言人就應當為消費者負責，而這與他是否知名沒有關係。
《廣告法》對廣告代言的定義中，「以自己的名義或形象推薦證明」的表述，準確表述代言行為是代言人自己的獨立表義行為，因此只要是消費者能夠識別出來是代言人在表達自己的意思，這個表義行為又可能引發消費者的信賴，那麼這個時候就是廣告代言人。
王紹喜（天津大學法學院副教授）
《廣告法》第二條對廣告代言人的定義，可能還不能解決現實中的所有問題。
根本全國人大法工委的《廣告法釋義》和國家市場監督管理總局的《廣告法釋義》，在廣告主之外，只要用了自己的名義或者形象進行推薦或證明，就構成了廣告代言。我們特別強調利用名義或形象，但是，如果只是以名義或形象這一人格來認定是否構成廣告代言，會存在一些問題。在實踐中，我們看到上海和浙江都做了一些細化。例如，根據上海發布的《商業廣告代言活動合規指引》，就普通人而言，對於明確標示身份信息，對消費者表達自己對產品或服務推薦，影響消費者購買選擇的，才屬於廣告代言，這裡增加了「影響消費者購買選擇」的表述。在浙江，根據浙工商綜【2018】10號，普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品或服務進行推薦或證明，一般認定為廣告代言人。這裡採用的是「名義 形象」的表述，而不是「名義或形象」。我認為，這兩個地方的做法是值得肯定的。
在實踐中，既有長期的廣告代言，也有短期的廣告代言，還有一次性的合作和IP授權。對於名人，立法機構和執法機構一般認為，只要是出現形象，就構成廣告代言。但一次性商務合作和IP授權是否構成廣告代言，其實不太好確定。從廣告主的角度看，合作雙方既可能籤訂廣告代言合同，也可能只是訂立一次性的營銷活動協議，兩者之間的差異是很大的：首先，廣告代言費和營銷費用差別是很大的；其次，廣告代言合同通常明確針對某品牌和特定品類代言，而且明示是排他性的，而一般的營銷合作沒有這種要求。
我認為，認定是否構成廣告代言，可以考慮採用「形式標準 實質標準」。形式標準就是看有沒有籤廣告代言合同。如果籤訂了代言合同，就不用考慮其他的了。實質的標準是，儘管合同的名稱是廣告策劃營銷活動，即使協議中沒有明示是否是廣告代言，但只要廣告代言人對產品或服務實際進行了推薦，那麼可以認定構成廣告代言。
孟雅娟（中國廣告協會法務部主任）
討論代言人認定的前提是得先能認定是廣告，我們如果先預設這些經驗分享、測評是接受委託發布的商業廣告，則這些以自己的名義在經驗分享、測評中推薦、介紹商品或服務的人就很可能構成代言人。如果電商直播內容構成商業廣告，主播是否構成代言？需要進一步分析主播和廣告主的關係，電商自播和明星、網紅等為自己名下的店鋪直播銷售都不符合代言人的定義，通常不構成廣告代言。主播接受委託為他人店鋪帶貨，則有可能構成廣告代言。
杜東為（阿里巴巴法務部高級法務專家）
達人的種草、測評等行為可能構成廣告代言行為。
隨著移動網際網路的發展，人以群分的趨勢非常明顯，存在很多小眾群體的意見領袖，對他們影響力的界定，需要拋棄大眾視角，而應以相關群體的認知來進行判定其是不是屬於廣告代言人。
達人的種草、測評等行為是否構成廣告代言行為。如果廣告主與KOL雙方之間籤訂服務合同，即使合同內容表述後者為對產品進行測評、提出使用建議等，KOL通過自己的社交帳號等發布推薦產品的，應屬於通過一定媒介、形式介紹推銷商品的廣告活動，構成當事人利用自身影響力，以其名義和形象對商品推薦，符合廣告法對廣告代言人的規定。
02 主播與廣告代言人的關係
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張學強（抖音集團商業安全中心專家）
直播內容構成商業廣告的前提下，直播主播不能一概認定為廣告代言人。
結合現行法律規定的內涵來看，認定廣告代言人應當滿足以下幾個條件要素：第一，主體的獨立性，是廣告主以外的主體；第二，通常與廣告主具有委託關係，代表廣告主利益；第三，以自己的名義或形象對商品、服務作推薦、證明。結合上述三個條件，需要從主體和行為兩個方面，結合具體場景進行分析。
主體方面，主播與商家之間的關係決定了其是否構成廣告代言人。
在直播營銷場景下，直播主體帳號一般分為主播帳號和商家帳號。主播帳號場景下，分兩種情形。如主播帳號綁定自己的店鋪帳號，主播與經營者身份重合，其直播內容構成商業廣告的，屬於廣告主和發布者，不能認定為廣告代言人。如以主播帳號進行非自有店鋪的直播帶貨，當直播內容構成商業廣告時，主播有可能構成廣告代言人，但需要注意結合其背後的交易模式和內容場景，對導購、廣告代言和廣告表演進行區別，需要結合與廣告主是否具有委託關係、是否以自己的名義或形象作推薦、證明來分析。
在商家帳號場景下也分為兩種情形：一種是商家法定代表人或僱員進行自播，商家帳號是廣告主和廣告發布者，不宜認定為廣告代言人。第二種是商家邀請達人主播來商家帳號直播，如主播與商家之間具有較為明確的委託關係，直播內容構成商業廣告的，可以被認定為廣告代言人。
行為方面，需要分析主播是否具有以自己的名義或形象做推薦和證明的意圖表達。
如果主播參與到其他主播帳號的直播推薦活動中只是助陣「人氣」，雖然表明了自己的名義和形象，但並沒有在主觀上有推薦、證明、勸誘等意圖的表達，不宜認為其參與直播活動的行為是代言行為。但如果主播參與品牌方直播活動，則意味著對商家品牌的認同，存在以自己的名義或形象對商品、服務做了推薦證明行為，可以被認定為廣告代言人。
杜東為（阿里巴巴法務部高級法務專家）
在構成商業廣告的前提下，是否構成代言行為要回到《廣告法》定義上來。
廣告代言的前提是屬於「商業廣告」。《消費者權益保護法》第八條 、《產品質量法》第二十七條、《食品安全法》第六十七條等規定的內容，屬於經營者必須向消費者提供的商業必要信息，應排除在廣告之外。
《廣告法》第二條規定，廣告主「自廣告」的行為被排除在代言行為之外。在短視頻、直播廣告活動中，網絡店鋪主通過直播間（包括短視頻、直播）自播廣告，屬於廣告主和廣告發布者一體，但不符合《廣告法》中「廣告主以外」的條件，不能認定為該主播為廣告代言人。而對網絡店鋪跨平臺直播進行引流的活動，如果店主是賣自己供應鏈的貨，直播主體與廣告主為同一主體，不屬於廣告代言情形。
委託授權是否是廣告代言的必要條件，尚不明確。
消費者自身表達使用體驗、感受的行為，如果沒有廣告（營銷）委託關係，不屬於廣告行為。分享平臺中的真實消費者的消費分享就屬於此。
根據《廣告法》第三十三條規定，廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應當事先取得其書面同意。因此如無授權關係，不屬於代言行為。但是在直播間為第三方店鋪賣貨導流的場景下，如果第三方店鋪委託直播間為其進行直播營銷服務，但未委託主播代言相關商品時，主播是否構成廣告代言行為，法律中沒有清晰規定。與廣告主的委託關係是否是廣告代言的必要條件，目前在《廣告法》中沒有清晰規定。
03 監管視角下，認定廣告代言行為的要素
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鄭詩超（市場監管總局法規司四級調研員）
對新媒體下代言人的認定和監管，現有的法律規定基本上可以滿足監管需求，《網際網路廣告管理暫行辦法》第三條所列舉的網際網路廣告形式基本上可以涵蓋現有網際網路廣告不同的形態。但是也確實有必要在上位法的框架內根據新的監管實踐，對一些規定予以細化來增強可操作性，以解決一部分實踐當中的監管問題。
有些問題需要透過現象來把握實質。不是所有代言人都是《廣告法》意義上的代言人，而有的本質上屬於廣告代言人，但他不叫代言人，叫新推官或者首席體驗官等。
黃社德（上海市市場監管局廣告處副處長）
主播是否構成廣告代言人，需要根據直播情形、直播內容來具體分析。
直播營銷中主播不一定構成代言人，需要進行個案分析判定。
首先是品牌方賣貨，品牌方在自己開的直播間進行產品銷售，主播實際上就是一個商品經營者，如其宣傳內容構成廣告，其本質還是廣告主自行發布，主播不構成廣告代言人。這裡有一個例外情形，如果品牌方的直播間請了明星來做嘉賓，明星在直播中以其個人名義和身份對商品進行了宣傳，這時明星可能會構成廣告代言人。
其次是主播（包括明星）賣貨，如果主播（明星）在直播間以自己（或公司）的名義直接銷售不同品牌商品的，其主播（包括明星）是商品經營者，其宣傳內容構成廣告的，其也是廣告主，不構成廣告代言人。
最後是主播帶貨，主播在直播間介紹他人經銷的商品或服務，主播在直播間裡並不賣貨，而是為他人的商品或服務進行宣傳推廣，直播間宣傳的商品或服務需要通過連結轉到其他經營者店鋪去購買，其銷售主體是店鋪，這個場景下，主播在直播間的商業宣傳特徵是最明顯，但主播是不是構成廣告代言人，還需要從他宣傳的內容來進行分析和判斷。
陳曉哲（北京市朝陽區市場監管局廣告科科長）
直播營銷活動當中代言行為的認定涉及到三個方面：人、財、物。
人格權構成代言人的第一個基礎要素。具有人格權的代表才會形成代言人行為。人格權包括自然人和法人組織的人格權。我的理解是不管是否是公眾人物，只要符合以自己的名義、進行了推薦證明這兩點，就很有可能構成代言人。
第二個要素是財，即佣金的屬性。不管是佣金還是代言費，如果掙的是消費者或者經營者的錢，那應該屬於代言行為。佣金也可以是代表代言費，我覺得代言費不是廣告行為認定的一個必要條件，而只是一個充分條件。沒有代言費、佣金，不代表不是代言行為。
第三個要素是物，即通過判斷相關主體對物（商品）的所有權、處置權，來判定其在推銷行為當中是什麼角色。如果對商品有所有權，在銷售、推廣自己商品就是經營者或廣告主。
朱韻（浙江省市場監管局廣告處主任科員）
作為法律概念的廣告代言人，其定義裡的一個要件是廣告主以外，因此一般來說自然人網店店主自播廣告推銷自己商品的更宜認定為廣告主，而非廣告代言人。第二個要件要以自己的名義或者形象，即要有獨立的人格表達，關於形象的認知是有一定範圍的，就是說要在一個相關的受眾群體中有認知度。第三個是推薦和證明意願，對於這個要件要和第二個要件結合起來理解，這兩個構成要件當中，實質上的判斷標準是要有主觀意圖的表達。由此延伸出來，比如明星到直播間中僅為增加人氣互動，沒有推薦特定商品，一般認為明星沒有以自己名義或形象推薦或證明的主觀意圖。再比如虛擬偶像的問題，拋開其不符合目前廣告代言人定義中的種屬僅為自然人、法人和其他組織這個因素，儘管具有形象識別度，但不能作為承擔法律責任的主體，我們最終還是要追溯到是誰主觀意志的表達。
對廣告代言人的認定，在符合法定要件的情況下，還要考慮形式的要件 實質的要件。形式的要件，應嚴格遵守《廣告法》第二條法律概念的內容。實質的要件，則應力求回到法律立法的原意上來綜合判定。當然，這樣的理解是比較籠統的，應結合個案具體判定。
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審核 | 于成龍 張麗娟
文字編輯 | 汪雲鳳
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