王澤鑑法學方法論（王澤鑑習慣法及習慣）

2023-04-17 01:00:47 2

王澤鑑法學方法論?選自《民法總則》第45-48頁甲與乙兄弟二人，繼承其父丙所遺位於某鎮的A、B古屋兩幢，各有其一，相對而言，頗具氣勢甲欲移民美國，決定出售A幢古屋，乙則主張賣產親屬得優先承買的習慣法甲抗辯稱此僅為該地的習慣，於本件無適用的餘地，並質疑該習慣法的「合理性」試問法院應如何處理？，我來為大家科普一下關於王澤鑑法學方法論?以下內容希望對你有幫助!

王澤鑑法學方法論

選自《民法總則》第45-48頁。

甲與乙兄弟二人，繼承其父丙所遺位於某鎮的A、B古屋兩幢，各有其一，相對而言，頗具氣勢。甲欲移民美國，決定出售A幢古屋，乙則主張賣產親屬得優先承買的習慣法。甲抗辯稱此僅為該地的習慣，於本件無適用的餘地，並質疑該習慣法的「合理性」。試問法院應如何處理？

在上揭例題，當事人的爭執為民事法律關係，故首應檢討的是，法律是否設有規定，可資適用。關於優先承買權，法律設有規定者，如「民法」第919條、「土地法」第104條、第107條、「耕地三七五減租條例」第15條等，但於本例題均不能適用，衡諸其規範目的，亦無類推適用的「同一理由」。又「土地法」第34條之1的第4項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」的規定，於本例題亦無適用或類推適用的餘地。

基於上述，關於本例題的爭執問題，法律未設明文。第1條規定，民事，法律所未規定者，依習慣。由是可知，民事，法律已設規定時，即無適用習慣的餘地；習慣即僅有補充法律的效力，故習慣的成立時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相牴觸時，均不能認為有法的效力。

「最高法院」諸多判例，再三強調此項制定法優先適用原則，如1948年上字第6809號判例謂：「習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，共同共有物之處分及其他權利之行使，除由共同關系所由規定之法律或契約另有規定外，應得共同共有人全體之同意，為第828條第2項所明定。縱如原判決所稱該地習慣，嘗產值理，有代表共同共有人全體處分嘗產之權，苟非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其共同關系所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無適用之餘地。原判決僅以該地有此習慣，即認為被上訴人之買受為有效，其法律上之見解實有違誤。」

又1950年臺上字第364號判例認為：「臺灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法人之習慣。「民法」施行後，其適用應受第1條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充效力，法人非依「民法」或其他法律之規定，不得成立，在「民法」施行前亦須具有財團及以公益為目的社團之性質，而有獨立之財產者，始得視為法人，第25條及「民法總則施行法」第6條第1項，既設有明文規定，自無適用與此相反之習慣，認其祭祀公業為法人之餘地。」可資參照。

關於民事，法律既未設規定，應依「習慣」。第1條所稱「習慣」係指習慣法而言，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其成立基礎【1928年上字第613號判決】。

習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應依職權調查【1930年上字第916號判決】。

關於當事人的舉證責任，1935年上字第1432號判決更進一步表示：「習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認為其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。」準此而言，在本例題，乙就該地有賣產親屬得優先承買習慣法的存在，固應負舉證責任，惟法院亦應依職權調查之。

第2條規定：「民事所適用之習慣，以不悖於公共秩序或善良風俗者為限。」

法院認為賣產應先盡親屬之習慣既屬限制所有權之作用，則於經濟上流通及地方發達均有障礙，且足助長把持措勒之風，於社會經濟毫無實益，有悖於公共秩序，不能認為有法之效力；現行法上並無認不動產之近鄰有先買權之規定，即使有此習慣，亦於經濟之流通，地方之發達，均有障礙，不能予以法之效力。

準此以言，在本題，乙縱使證明有優先承買習慣法的存在，法院亦應本其職權，依第2條規定，否定其效力。

與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。

易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。第1條所稱習慣係指習慣法而言，已如上述，其他條文所稱習慣，究屬習慣法抑僅為事實上習慣，尚有究明的必要。

1937年渝上字第948號判決謂：「依第1條前段之規定，習慣固僅就法律所未規定之事項有補充之效力，惟法律於其有規定之事項明定另有習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定，而有優先之效力，第207條第2項明定前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之，則商業上得將利息滾入原本再生利息之習慣，自應優於同條第1項之規定而適用之，不容再執第1條前段所定之一般原則，以排斥其適用。」於此判例，所應研究的是，第207條第2項所稱商業上另有「習慣」，與第1條所稱習慣，是否具有同一意義？

按第1條系仿自《瑞士民法》第1條，其所謂習慣，系相當於瑞士民法的Gewohnheitsrecht。《瑞士民法》除第1條使用Gewohnheitsrecht一語，其餘條文，未再為使用。第1條以外條文所謂的習慣，在瑞士民法上多稱為Brauch,Ortsbrauch等，指交易上的慣行，並不具有習慣法的意義。再就第207條第2項而言，系仿自《瑞士債務法》第314條第3項，所稱商業上習慣，即系瑞士債務法上的，不具有習慣法的意涵。

基上所述，吾人認為第1條以外條文所稱習慣，僅指事實上習慣而言，因法律的特別規定而具有優先效力。至於第2條所稱「習慣」，則似可採廣義解釋，認為兼指習慣法及事實上習慣而言。易言之，即無論習慣法或事實上習慣，違反公序良俗者，均無適用餘地。

因此所應明辯者有二：①民事，法律所未規定者，應適用習慣法，此際習慣法有補充法律之效力。【在民法上不承認習慣法具有破除成文法的效力】②法律明定習慣【事實上慣行】應優先適用者，此乃依法律規定而適用習慣，此項習慣本身並不具法源的性質。