平權運動什麼梗（平權之路下）

2023-07-28 01:34:33

交班，倫奎斯特時代的終結和羅伯茨時代的開啟

年僅50歲的羅伯茨在倫奎斯特葬禮上走過倫奎斯特的畫像

2005年9月，羅伯茨和其他七位倫奎斯特的前法官助理們抬著倫奎斯特的棺木在阿靈頓國家墓地下葬了恩師。9月29日，羅伯茨被參議院確認，走入恩師的辦公室，接過了美利堅合眾國首席大法官這一至高無上的職位。隨著第十七任首席大法官的履新，二戰那代人把火炬交給了五零後，美國最高法院也正式進入了羅伯茨時代。

和倫奎斯特一致的是，羅伯茨對於捍衛司法的獨立和權威不遺餘力。當年賓州聯邦參議員阿倫·斯派克特（Arlen Specter）在最高法院庭審的時候，當30分鐘用完之後試圖仗著自己資格老，想多講幾句，倫奎斯特直接打斷他。在政府首席律師辦公室的律師在一些事情上打馬虎眼的時候，羅伯茨也是直接申斥，不留情面，雖然這些學霸出身的精英律師們很有可能是他哈佛法學院的學弟們。

相較倫奎斯特，羅伯茨更具親和力；但是兩人之間最大的區別是羅伯茨是訴訟律師出身，不像倫奎斯特始終是中西部老紳士風格，羅伯茨雖然也來自於中西部，但是長年的訴訟經歷使得羅伯茨更加具有攻擊性和律師的狡譎。在主持最高法院第一個十年裡，羅伯茨似乎表現出超出他的導師的大局觀和平衡感。而且幾乎所有的人都同意，羅伯茨是倫奎斯特的老師，也就是他祖師爺羅伯特·傑克遜大法官以來最高法院的第一寫手，他主筆的判決書如高屋建瓴，行雲流水，時而大開大闔，時而婉婉道來，實在令人擊節稱嘆。

羅伯茨吹響進攻號角：Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District No. 1 (2007)

在羅伯茨法庭的第二年裡，羅伯茨就毫無懸念地表示他的立場。西雅圖的這個案子和上面這些案子略有不同，西雅圖的這個案子是關於從小學到高中的入學問題的。西雅圖有幾個很好的明星高中，其錄取過程有如很多大學一樣把種族作為一個考慮因素。結果導致很多住得很近的白人學生被家門口的高中拒之門外，其原因僅僅是學校太多白人學生。

憤怒的家長把學校告上法院，官司一直打到最高法院，羅伯茨在判決書的最後一段裡寫下了擲地有聲的一句話：「The way to stop discrimination on the basis of race is to stop discriminating on the basis of race.」。（停止基於種族的歧視的辦法就是停止基於種族的歧視）

我必須承認，無論我怎麼嘗試，我都無法在譯文中反映出羅伯茨原句中橫掃千軍的氣勢。我只能自我安慰說「秋水共長天一色」的語境英文大概也是翻譯不出來的吧。

羅伯茨的意思很明確：憲法第十四修正案的原意必須被尊重，考慮種族因素就是基於種族的歧視。

可惜的是，甘迺迪法官沒有加入羅伯茨多數意見書的最後一段，使得羅伯茨只能判決西雅圖學校系統的做法是違憲的，但是這個判決沒有更廣闊的影響力。

甘迺迪的那一票：費舍爾訴德克薩斯大學，Fisher v. University of Texas（2013）

2006年初在阿利託（Samuel Alito）大法官被參議院確認之後，奧康納黯然隱退，溫和保守派的奧康納被鐵桿保守派的阿利託取代的最大後果就是：甘迺迪作為僅存的溫和保守派和搖擺票，擁有了比當初奧康納還要大的影響力。

2008年歐巴馬攜民主黨捲土重來，蘇特和斯蒂文斯也先後辭職，好讓一個民主黨總統任命自己的繼任者，歐巴馬提名了索託馬約爾（Sonia Sotomayor）和卡根（Elena Kagan）取代他們，就這樣，最高法院完成了新的一輪換血，羅伯茨率領斯卡裡亞，湯姆斯和阿利託組成了鐵桿保守派，金斯伯格率領布雷耶，索託馬約爾和卡根組成了自由派，甘迺迪作為溫和保守派在大多數時候站在保守派一邊，但是也常在一些問題上支持自由派。

在2003年的格魯特爾一案的判決之後，各種勢力的博弈就立刻開始，有的州如密西根州，乾脆就直接通過州居民投票通過法律禁止在公立學校錄取學生的時候考慮種族因素，也有的州修改了本州公立學校的錄取程序以保證和奧康納的格魯特爾一案的判決一致，如德克薩斯州。在這裡我們花開兩朵，各表一枝，先來談談德克薩斯州的訴訟。

在2003年之後，德克薩斯大學想出來一個非常符合奧康納法官判決精神的錄取方案：德克薩斯大學把錄取名額的四分之三保留給所有高中的前10%的學生，也就是說，任何高中，無論優劣，只要你能是這個高中成績的前10%，你就被德克薩斯大學提前錄取了。剛才我們提到了：「怎麼不考慮種族因素就能保證種族均衡呢？」，你還別說，德克薩斯州還真想出來這麼個辦法。德克薩斯州基本是各種族各自群居，非洲裔和非洲裔的住在一起，西班牙裔和西班牙裔住在一起，白人和白人住在一起，也就是說，德克薩斯州今天基本還是實質上種族隔離，這樣的群居也就導致了各個高中也是涇渭分明，白人區高中幾乎全是白人，非洲裔社區的高中全是非洲裔。因為每個高中不論其好壞或者族裔組成，其班級的前10%都能進入德克薩斯大學，這樣進入的德克薩斯大學的新生的種族構成就基本和人口的種族構成差不多了。那剩下的四分之一的名額呢，如果你的成績不夠高中成績的前10%，那你就要通過一個很複雜的評估程序，在這個程序裡，種族將是一個考慮因素。

德克薩斯大學得意洋洋地審視自己的錄取政策，真的是再滿意不過了，德克薩斯大學沒有考慮種族因素就落實了四分之三學生的錄取工作，非常符合奧康納的期望，剩下的四分之一學生錄取程序的確考慮的種族因素，但那畢竟是因素之一，沒有人說德克薩斯大學把四分之一名額中的多少要交給非洲裔和西班牙裔，也沒有具體地說如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的入學機會就一定能增加多少，這也符合巴基和格魯特爾判決。

但是德克薩斯大學被挑戰了，挑戰並非因為德克薩斯大學工作的疏忽，而來自於巴基和格魯特爾兩案判決之間無法解決的矛盾。

奧康納大法官在格魯特爾的多數意見書說「考慮種族因素」必須要有一個邏輯終點，但是鮑威爾大法官在巴基的意見書裡說，不可量化。如果不可量化，那你怎麼知道是否到達了這個邏輯終點呢？你怎麼才能知道這個社會已經不再需要在入學政策上考慮種族因素了呢？

羅伯茨敏銳地感覺到了對方的弱點，但是只有等到一個合適的案子，他才能藉機向自己希望的方向推動習慣法。

他沒有等很久，僅僅七年之後，阿比蓋爾·費舍爾（Abigail Fisher）這個十八歲的德克薩斯白人小女孩，就把這樣一個案子送上美國最高法院。費舍爾在高中成績是前12%，沒有達到德克薩斯大學10%自動錄取的線，她只有申請剩下來的25%名額，但是她被德克薩斯大學據了。她認為同班非洲裔和西班牙裔的同學論成績論課外活動都不如她，卻被錄取。她認為唯一合理的解釋就是她作為白人被歧視了。

在費舍爾一案的庭審中，保守派大法官們的立場一覽無餘，一開場斯卡裡亞就充當了急先鋒，他直接出手擋住了金斯伯格和索託馬約爾對費舍爾訴訟資格的挑戰。而相對沉默的羅伯茨一出手就是壓迫式的提問，讓德克薩斯州大學的律師幾乎沒有喘息的時間。

CHIEF JUSTICE ROBERTS:

I understand my job, under our precedents, to determine if your use of race is narrowly tailored to a compelling interest. The compelling interest you identify is attaining a critical mass of minority students at the University of Texas, but you won't tell me what the critical mass is. How am I supposed to do the job that our precedents say I should do?

Grutter said there has to be a logical end point to your use of race. What is the logical end point? When will I know that you've reached a critical mass?

首席大法官羅伯茨：

格魯特爾說使用種族的錄取政策必須有一個邏輯上的終結點。這個邏輯上的終點是什麼？我什麼時候才知道你已經保證少數族裔在大學裡能有足夠代表呢？

這是一個巨大的邏輯陷阱，如果德克薩斯大學的律師列舉數字的話，羅伯茨就會立刻指責德克薩斯大學違反了巴基，因為巴基不允許大學使用量化的指標。德克薩斯大學的律師只好不斷地騰挪躲閃。

但是羅伯茨緊追不捨：

At what level will it satisfy the critical mass?

到了什麼程度才能讓你覺得少數族裔在大學裡能有足夠代表呢？

這當然是德克薩斯大學的律師不可能，也不敢於回答的，因為這正是巴基和格魯特爾最深層的矛盾。羅伯茨抓住對方這一弱點不斷攻擊，讓德克薩斯大學的律師狼狽不堪。他甚至連對方喘氣的機會都不給，就繼續指出現行制度的荒謬之處：

CHIEF JUSTICE ROBERTS: Counsel, before -- I need to figure out exactly what these numbers mean. Should someone who is one-quarter Hispanic check the Hispanic box or some different box?

首席大法官羅伯茨：如果一個人是1/4西班牙裔血統，他應該在申請表上選擇「西班牙裔」麼？

這是羅伯茨常用的「邏輯斜坡」陷阱，他先誘使你給出一個回答，然後他把你放上一個你剎不住車的邏輯斜坡上，讓你滑入荒謬絕倫的邏輯深淵，有很多老律師都在這上面被羅伯茨修理得很慘。德克薩斯大學的律師看著危險迎面而來，但是羅伯茨不給他考慮的機會：

CHIEF JUSTICE ROBERTS: They would check that box. What about one-eighth?

首席大法官羅伯茨：那1/8西班牙裔血統怎麼辦？

顯然1/4西班牙裔和1/8西班牙裔血統在法律角度下沒有什麼區別，德克薩斯大學的律師當然不可能主張把兩者區別對待，但是這樣的邏輯延伸是沒有止境的，1/8西班牙裔和1/16西班牙裔之間又有何區別？在羅伯茨犀利的攻擊下，現行制度的荒唐性被淋漓盡致地展現在眼前。

這整個庭審期間羅伯茨首席大法官擔任了主攻手的角色，德克薩斯大學的律師左支右絀，忙於防禦。庭審結束之後幾乎所有的人都覺得強制優待政策的前途堪虞，大法官們在那個星期的星期五進入秘密會議表決，大家只好等著他們宣布結果。

結果一等就是八個多月，2012年10月10日的庭審，直到2013年的6月24日才宣判。一般而言最高法院的案子簡單的一個月判決書就出來了，越複雜的案子花的時間就越多，花了八個月才宣判一般是案子在大法官之間有很多反覆。

但是最奇怪的事情發生了：費舍爾訴德克薩斯大學的判決書簡單地出奇，以甘迺迪大法官主筆的判決書只是把案子發回下級法院，他得到了其他六位法官的支持，只有金斯伯格異議（卡根可能因為擔任歐巴馬政府首席律師的時候參與幫助德克薩斯大學的工作，在此案迴避了）。

費舍爾訴德克薩斯大學的判決：7：1

但是無人知道為什麼如此一份簡單的判決書在法庭內部折騰了八個月，直到一年之後，著名的最高法院的報導記者瓊·比什庫皮奇（Joan Biskupic）在她的索託馬約爾大法官的傳記裡才揭示其中內幕。本來甘迺迪和保守派大法官是準備畢其功於一役大幅削減強制性優待政策的，但是索託馬約爾威脅要寫一份「恩斷義絕和火星四濺」的異議書。在這種威脅下，布雷耶擔任了老好人和調解者的角色，甘迺迪讓步了，大法官們把該案發回下級法院重審。

如上圖所示，亞裔18-21歲之間的人口在1990年到2011年之間幾乎翻了一番（虛線），同時期美國人口從兩億五千萬增長到三億一千萬，增長了四分之一不到。當然了，沒有人會說常春藤的亞裔比例應該等比例增長，但是作為人口增長最快的族裔，你會期待常春藤的亞裔比例至少有所增加。但是奇怪的是，常春藤八校中的亞裔比例反而有所降低，最終固定在大約13%-18%這個非常狹窄的區間裡。大家很可能注意到隨著人口增長（虛線）的增長，有一個學校的亞裔比例也激增，達到了近40%，這個學校就是加州理工。

加州理工和常春藤八校之間最大的區別是什麼？加州理工錄取時不考慮族裔。

給某一族裔設限當然是從巴基以來最高法院就宣布非法的行為，很自然的是哈佛等校堅稱族裔只是考慮因素之一，他們是綜合考慮各種因素之後結果就是這樣。耐人尋味的是，哈佛從2003年左右開始不公開申請學生的統計數據，而只公布被錄取學生的統計數據，也就是說我們只知道哈佛每年錄取多少亞裔學生，卻不知道每年有多少亞裔學生申請。只是要讓我相信哈佛沒有給亞裔設限但是年復一年地把亞裔比例如此穩定在一個比例實在有些勉為其難。

很多亞裔的家長非常懷疑哈佛之所以開始拒絕公布申請學生的資料是因為亞裔學生的錄取比例越來越低，低到很難看的地步。而哈佛整個不透明的錄取制度只能讓亞裔家長更加懷疑哈佛有意歧視，比如說有的家長懷疑哈佛在亞裔中傾向於錄取亞裔女生，而把亞裔男生放在最受歧視的一層（好像常聽說某某哈佛女孩，似乎從來沒聽說過哈佛男孩）；還有娶外族裔的亞裔男士懷疑自己的子女因為是亞裔姓氏被歸入亞裔，而嫁給外族裔的亞裔女士的子女因為姓氏和夫姓則很有可能不被歧視，諸如此類的議論在亞裔社區裡更加讓很多亞裔家長覺得憤怒。

不透明的錄取制度還讓眾多的亞裔家長感到一種不知道怎麼幫助自己孩子的茫然，甚至是屈辱的感覺。讓人哭笑不得的是，眾多亞裔心靈雞湯補習班就應運而生。這些雞湯大師們就到處宣傳亞裔的弱點，甚至附和主流媒體繼續加深整個社會對亞裔刻板，只知學習不知社交的印象。

當你指出亞裔孩子得在1600分滿分的SAT考試中高出白人孩子140分，非洲裔孩子550分才能進入同一個精英學校時，這些雞湯大師們說這正證明了亞裔偏科。比如，他們會說亞裔不參加辯論比賽，說這個很重要。很顯然的是，當一堆亞裔家長去鼓勵孩子去勇於參加辯論比賽並開始脫穎而出的時候，他們開始說亞裔孩子不善於體育運動，當一堆滑冰，網球，遊泳出類拔萃的亞裔孩子出現之後，他們開始強調說亞裔孩子只擅長個人項目，不善於如橄欖球之類的集體運動，集體運動培養領導才能，哈佛需要未來的領導者，云云。

當一個學習成績出類拔萃，榮獲辯論賽冠軍，體育成績拔尖的亞裔男孩被所有的常春藤八校拒絕了之後，我繼續聽人說這個男孩子肯定是申請那個地方沒弄好。

總而言之，一定是這個亞裔孩子的錯，他們這套把戲可以繼續玩下去，想像力是無窮的，你總是能在某個亞裔的孩子身上找到什麼弱點。我曾經和人開玩笑，亞裔孩子這種「追求完美」的軍備競賽要再持續幾年，這些雞湯大師們遲早要聲稱這些孩子們需要的是人參果了。

而實際上幾乎所有的證據都指向相反的方向，也許老一代亞裔過於注重子女的學習成績，但新一代的家長早就意識到孩子綜合素質的發展。加州大學洛杉磯分校（UCLA）對十萬學生的數據進行海量分析之後發現孩子的課外活動等軟實力和族裔沒有明顯的關聯度，同樣是考慮學生綜合素質，頒給高中生的美國總統獎學金亞裔比例超過30%，遠超過常春藤八校的亞裔比例。

但在我看來，導致這些怪現象更有可能的原因則是：哈佛等常春藤名校封死了亞裔比例的上限。一旦上限被封死了，亞裔孩子們只是在內部自我競爭，雞湯大師們越給孩子們輔導，競爭就越激烈和殘酷。他們對於亞裔孩子的整體貢獻就是不斷地拓寬競爭的領域，增加競爭強度。最初是學習成績，然後是辯論賽，體育比賽，社會義工，等等等等，無窮無盡。

但是雞湯大師們對所有這些事實視而不見，因為他們手裡還真的握有人參果待價而沽，他們會說無論亞裔孩子取得什麼成就，這都是家長督促的結果，過於功利主義，哈佛不需要這樣的功利主義者，云云。這種誅心之論幾乎讓人毛骨悚然，且不說在他們眼中亞裔重視教育的優秀美德成了負面因素，你幾乎無法證否這種針對本族裔孩子的惡意揣測。因為你無法得知也無法統計每個家長和孩子的動機，最後你只有隨他們拜倒在「亞裔先天的劣根性「的理論之下，相信冥冥中有一些我們看不見摸不著的劣根性，我們只有服從這個這個社會對亞裔的歧視，安於其位。

但是越來越多的亞裔和我一樣開始質疑這個體系，我無意推我的孩子去過那座千軍萬馬要過的獨木橋，但是我推不推我的孩子是一回事，這個體系是不是歧視我的孩子是完完全全的另外一回事。這就好比阿Q姓不姓趙願不願意姓趙是一回事，趙太爺不準他姓趙則是另外一回事。我不會自欺欺人地說：「進常春藤其實也沒什麼好。」

費舍爾重回最高法院：Fisher v. University of Texas（2016）

就在這個大背景下，2015年12月9日阿比蓋爾·費舍爾再次入稟美國最高法院，這次索託馬約爾的槍膛裡的子彈已然射出，大法官們再無緩衝妥協餘地。12月11日八位大法官（卡根繼續迴避）進入秘密會議室秘密表決，我們大概要到明年六月才會知道他們的決定。

針對哈佛的訴訟仍然在緩慢的移動中，哈佛被迫向訴訟團隊交出海量的申請人信息，哈佛招生辦公室的負責人也是有史以來頭一遭在宣誓的條件下作證（宣誓作證中撒謊是犯罪）。但哈佛仍然強大無比，每年雙方都要燒掉上百萬美元的訴訟費。雙方的訴訟團隊都由星光閃耀的頂級訴訟律師領銜，哈佛這邊是柯林頓政府的政府首席律師賽斯·瓦克斯曼（Seth P. Waxman）帶隊，布魯姆團隊則是新銳挑大梁，以威廉·康索沃（William S. Consovoy）為首的前最高法院2008-2009年度三名法官助理團隊走上第一線，挑戰他們的前輩，雙方針尖對麥芒。

這將是一場漫長的戰鬥，我們心懷希望。

葉帆（筆名高分子怪物）

2015年12月7日晚於紐約長島