婦女權益保護案例拐賣婦女（從清代賣休案談起）

2023-05-28 02:31:53 2

在第一歷史檔案館有關清代婦女的法律卷宗裡，有一份乾隆時期婦女張氏之死的案卷：乾隆十四年，山西安邑縣下馮村鄉的地保向縣衙報稱，當日晌午，有安邑縣人閻洪廷到崔二珩家內，用刀子把崔二珩之妻張氏扎死了。

經過縣衙的審判，閻洪廷為張氏前夫，因生活貧困，無法生存，先想賣兒子，妻子張氏拒絕，後閻洪廷與妻子商量將其「賣休」（休妻後將其嫁賣），得到錢財後再設法逃走。在部分徵得父親與嶽父（兩人均對「而後設法逃走」一事不知）允許後，閻洪廷請父親找到媒人，捏稱自己已死，兒媳因缺食少穿無法守節，希望再嫁。媒人聯繫到娶主崔二珩，付彩禮銀四十一兩，張氏嫁入崔家。後因閻洪廷欲將妻子領回，妻子不肯，忿而殺之。

此類因「賣休」引發的命案在18世紀中後期頻繁發生。2013年，還在中國人民大學讀書的趙劉洋遇見了這批資料，決意著手研究中國自清代以來法律實踐中的婦女權利變化。據他在第一歷史檔案館的調查，《大清律例》專設一個類別叫做「刑律·犯奸」，涉及買奸、賣奸、買休、賣休的案件數量非常龐大。儘管清代法律實踐中強調「禮義」，「賣妻」行為也屬違法，然而，在底層社會，大量涉及婚姻買賣、一妻多夫的現象屢禁不止。部分地方官員對此類案件的處理往往睜一隻眼閉一隻眼。而在張氏案件之中，我們還能看到，道德與法律在清代底層社會的生存倫理面前全然「失效」，部分基層社會的男性對於法律與禮義的理解是：既然賣妻違法，那就休了再賣，既然無法證明夫妻「義絕」，就捏稱妻子守寡。

「當整個家庭因為貧困而無法生存，丈夫就將婦女視為『物品』將其賣出而結束婚姻關係。作為一種社會關係的『賣休』行為顯示出主動的男性和被動的女性的基本區分原則：賣方出賣婦女的身體以獲得錢財，買方利用婦女的生育功能延續其家族。與此同時，法律在判決中著重考慮的是婦女是否違背『禮義』，而不會過多考慮婦女的處境。法律中的『禮義』對於婦女更多的是貞節限制以及『夫權』的支配」。在新書《婦女、家庭與法律實踐：清代以來的法律社會史》的「從婦女張氏之死看清代婦女的生存境遇」一節中，趙劉洋這樣寫道。

在研究與婦女權利相關的法律建構過程中，趙劉洋指出，回溯歷史不僅能讓我們真切地看到不同時期的女性生存境況，更能讓我們看到不同時期的法律實踐與婦女權利保障之間的複雜張力。近期，《婦女、家庭與法律實踐：清代以來的法律社會史》出版。他以「自殺」與「離異」作為切入點，從長時段歷史演變視野觀察中國法律實踐中的婦女權利變化。

《婦女、家庭與法律實踐：清代以來的法律社會史》，趙劉洋著，大學問 | 廣西師範大學出版社，2022年2月。

趙劉洋認為，中國法律從傳統到現代的發展過程，看起來好像是我們越來越類似於韋伯所講的形式理性的法律目標——去價值化、去道德化、以個人權利為中心。但是，這樣一種法律在處理家庭問題的過程中，仍然存在諸種對婦女權利限制的機制。

以下是新京報記者對趙劉洋的專訪。我們從法律社會史的研究方法論談起，聊到不同時期與婦女權利相關的法律實踐，也聊到當代離婚訴訟案件中的種種爭議性問題。在三個小時的訪問中，趙劉洋反覆提到，傳統中國法律對婦女的道德壓迫毋庸置疑，但源自傳統法律的道德關懷、仁治觀念，或者說對於弱者的保護、對於家庭觀念的重視等，仍舊有它的價值所在，是很重要的一部分傳統。

採寫 | 青青子

趙劉洋，中國人民大學法學博士，師從國際著名學者、美國加州大學洛杉磯分校榮休教授黃宗智，現任教於復旦大學。

01

法律實踐中的婦女權利：

以「自殺」與「離婚」為切口

新京報：能否講一講這項研究的緣起？為什麼選擇與婦女權利相關的法律社會史？

趙劉洋：我一直主要關注的領域是社會史，更關心普通民眾的歷史而非精英的歷史。2013年的時候，我當時在中國人民大學讀研究生，去了北京的第一歷史檔案館，發現裡面有大量關於清代婦女的法律資料，帶給我很大的啟發與觸動。

雖然我以前讀社會史，也會讀到關於不同時期婦女社會生活的內容，但沒有這些資料所呈現得那麼豐富與直觀。它展示了這些婦女更為真實的處境，這和在書中讀到的感覺是很不一樣的。所以從史料的發掘上來看，我覺得它們是需要好好利用和解讀的。同時，我一直認為，無論是看待社會發展、法治構建，還是經濟發展，性別視角都是一個非常重要的視角。

當然，這也與我一直很關心的一個問題有關。它看起來好像很宏大，但可能又是很重要，即人類的溝通和理解如何成為可能。細化來講，如何通過反觀「他者」來認識「自我」？比如說在認知歷史的時候，我們站在今天的視角與立場，何以能夠理解過去、理解過去的人？再比如，中西方之間的跨文化理解何以可能，當我們基於現代社會科學理論，將其應用到我們對於中國社會和歷史的分析時，這種溝通與理解怎麼發生，對於問題的探討是否有更進一步的延伸。而關注性別問題，同樣也跟我關心的這樣一個大的問題聯繫在一起。

具體到這本書的主題，婦女權利的實現不僅和制度有關，也與制度所處的社會環境（包括經濟發展與社會文化觀念變遷）有關。我希望以一個比較中長時段的視角來梳理從傳統到現代的社會轉型過程中，中國婦女權利相關的法律實踐經歷了怎樣的演變，其中變化了什麼，延續了什麼，對婦女權利的保護體現在什麼樣的方面，我們又需要在哪些方面進一步完善。這不是一個簡單的線性關係，而是包含著複雜與張力。

清末家庭照片，拍攝於1901年。照片由出版社提供。

新京報：為什麼會著重聚焦於「自殺」與「離婚」這兩個面向？

趙劉洋：在我看來，這兩個面向特別能顯示出婦女在遇到家庭生活糾紛時的兩種極端抉擇，也就是婦女的選擇權問題。

在清代中後期，由於法律制度和社會文化觀念的種種限制，當時婦女選擇離婚的情況其實是很少的，如果男性不同意，離婚基本不是一個選項。因其所處的這樣一個環境，帶來的結果就是婦女在遭遇家庭糾紛的過程中，她的選擇會大大受到壓縮，從訴訟檔案中可以看到，當時很多婦女就選擇了自殺。

到了民國以後，婦女可以選擇離婚、社會對離婚的包容也越來越大，這也意味著婦女在家庭糾紛過程中的選擇權提升了。但我的疑問是：這樣一種變化是否就意味著婦女能夠實現徹底的權利保障或是自身的主體性呢？如果從法律實踐的角度來看，它實際上會呈現更為複雜的面向，或者說，仍然有一系列相應的問題限制著婦女權利的實現。

因此，選擇「自殺」與「離婚」這兩個面向也和歷史的變化實際緊密聯繫。

02

現代主義價值觀如何影響

與塑造了我們對法律的認識？

新京報：在導論部分，你對中國法律社會史的研究方法論進行了系統性的反思。一方面，你反思了西方學界長期以來對帝制中國法律的認識是基於一套現代主義價值範式。同時，你也梳理了東方學界對於中國法律史的研究脈絡，並強調了東西方理論的對話。可否整體談一下，你在方法論層面的思考？

趙劉洋：這篇導論是我思考的整體性框架。我選取的切口是韋伯式的現代主義價值觀念，如何主導了我們看待中國的傳統法律。換句話說，現代社會科學理論對我們認識中國傳統法律究竟有著怎樣的影響。

韋伯依據西方法律的發展歷史，構建了一個「形式理性」理想類型的法律。「形式理性」法律以個人權利觀念作為主導性理念，同時是一種高度形式化的，是一種去價值化、去道德化的法律。因為在韋伯看來，外在的、實質的道德價值考量只會帶來法律的非理性結果。

《法律社會學》，[德]馬克思·韋伯著，康樂/簡惠美譯，理想國 | 廣西師範大學出版社，2005年11月。

而中國的傳統法律包含著儒家的仁治觀念。如果從韋伯的視角來看待中國的傳統法律，我們可以得出的基本結論是：傳統中國的法律不重視個人權利的保障，基本上可以說法律是社會控制的工具。這也是過去對於傳統中國法律的一種普遍認識。

但如果從長時段的視角去看中國傳統法律，尤其是傳統法律實踐與婦女權利的關係影響，我們能看到什麼呢？首先，中國傳統法律的確有很多對於婦女貞節以及婦女道德主義壓制的部分。但是，它還有另一個面向，就是有很多對於弱者的保護、對於家庭道德觀念的重視。也就是說，傳統法律所包含的道德內容實際上具有兩面性：一面是貞節道德的壓迫；另一面是對於弱者的關係、對於家庭道德的重視這樣的一種仁治觀念。

而中國法律從傳統到現代的發展過程，看起來好像是我們越來越類似於韋伯所講的形式理性的法律目標——去價值化、去道德化、以個人權利為中心。

但是在今天，我們看到的是，很多婦女在社會實際生活中仍處於弱勢，仍面對著諸多限制。當法律僅僅把婚姻家庭作為一個私人領域，僅僅以個人權利作為主導性觀念時，也帶來了相應的問題。比如法律在排除權力幹預的同時，若將道德關懷也一同排除，這可能會造成一部分弱勢婦女群體境遇進一步惡化。

舉個例子，法律儘管尊重訴訟雙方的離婚訴求，給予雙方平等的選擇權利，然而在社會實際中，對婦女的限制因素仍然廣泛存在，婦女在照顧子女以及就業等方面都容易面臨比男性更多的壓力。與男性相比，她們會更加重視擁有房屋產權對離婚後實際生活的關鍵意義。依據2010年第三期婦女社會地位調查數據，在財產方面，性別差異仍然明顯，若完全採取一套形式化原則而忽略實質正義的法律則很難真正保障婦女權利，並且婦女在家庭生活中照顧老人和小孩以及家務方面等付出較多，這顯然會影響其勞動就業收入，然而上述這些實質內容在離婚財產分割時卻很少得到考慮。

同時，我們也可以看到，在關於婦女權利保障的法律構建過程中，源自傳統法律的道德關懷、仁治觀念，或者說對於弱者的保護、對於家庭觀念的重視等，仍舊有它的價值所在。它是很重要的一部分傳統。

改編自老舍1933年同名小說的電影《離婚》劇照。

新京報：與此相關的另一個問題是，為什麼選擇從婦女與家庭這個角度來回應這一個大框架？

趙劉洋：我們剛才講韋伯的這種框架，突出強調的是一種個人權利為中心的主導性觀念，這是現代法律最基礎的觀念。那麼，我想探究的是，它在應對婚姻/家庭問題時，有可能會出現怎樣的複雜情形？這是因為，家庭這個領域很特殊，一方面它是私人領域中很重要的內容，同時，它又不僅僅是私人領域，而是連接著公共生活與公共道德。在法律實踐中，婚姻家庭相關的訴訟往往又會和財產分割、子女撫養等問題勾連。在這種情形之下，單純以個人權利觀念為主導的法律體系要如何應對家庭問題？這實際上是一個挑戰。

同時，婚姻家庭體現出的歷史傳承性和延續性也是很明顯的。它有很多變化的內容，但同時有很多的不變。因此，當我們單純以公共領域的這種基於陌生人關系所構建的法律體系，來應對具有親密關係的家庭領域時，也可能引發一系列很複雜的問題。從這個角度來說，這本書討論的問題也是何為中國法律的現代性。

03

清代的貞節政治、婚姻買賣與民間的道德失效

新京報：整本書很大一部分是有關清代法律實踐中的婦女狀況。我們就先從這部分聊起。書中提到，婦女的貞節在十八世紀的中國社會地位進一步上升，無論官府還是社會中都非常重視婦女的貞節道德。同時，清代將對婦女的貞節道德限制納入法律之中。法律對婦女的利益保護與貞節道德密切聯繫。為什麼在這一時期，婦女貞節的重要性提高了？

趙劉洋：有幾方面的原因。一來，到了18世紀中後期，中國社會的人口迅速增長，實際上已經達到2億多人口，這是非常重要的變化，對當時的國家治理體系形成了一個明顯的挑戰。而傳統中國正式官員的數量是極為有限的。比如根據蕭公權和瞿同祖等前輩學者的研究，19世紀一個縣官要負責大約25萬人口的管理。在這樣的情形之下，怎樣實現社會的有序治理一定不僅會牽涉正式治理，還會包括非正式治理，在社會中強化道德幹預和限制。

伴隨人口激增的另一個變化便是商品化的不斷發展，人口大規模流動明顯。原本穩定的士農工商階級社會出現階層的鬆動與弱化（既包括階層間的貧富分化，也包括國家法律對於某些等級限制的弱化，比如雍正時期廢除了賤民制度），這也引發了基層社會的秩序管理問題。相應的問題就是，國家要以什麼樣的治理方式來穩固已然鬆動的社會秩序。

此外還有一個原因，底層社會由於人地關係緊張，受貧窮和性別歧視的影響，溺女嬰的現象很普遍，這就加劇性別失衡嚴重，當時底層大量的未婚男子同樣威脅著社會穩定。

因此，面對當時的社會變動所引發的對於社會治理的衝擊，國家就希望通過對於道德（在婦女家庭方面，即貞節政治）、家庭秩序的強調，來實現既定的管理目標，而在社會文化觀念層面，清代中後期也因此形成了一整套對婦女貞節的極端強調。

清代縣衙審判中的婦女。圖片出自《點石齋畫報》。

新京報：雖然清代法律對貞節道德極為重視，「賣妻」也屬違法。但令我特別震驚的部分，是清朝底層男性賣妻/拐賣良婦現象的嚴重。考慮到現有清代法律資料涉及的案件基本牽扯命案，肯定還有更多類似的現象存在。能否分享一下，這一現象在當時有多普遍？

趙劉洋：實際上，清代的法律監管很強，《大清律例》中有一個專門的類別叫做「犯奸」，第一歷史檔案館有專門清代「婚姻姦情」類卷宗，案件數量龐大。從這個層面來說，儘管清代政府對於「禮義」很重視，但清代底層社會出現大量違背道德倫理的犯罪案件，而且我相信留下記錄的只是其中少部分，這些案件往往涉及錢財糾紛或命案才被記錄下來。

我沒有專門研究這一問題。但就我看到的資料來說，涉及買奸、賣奸、買休、賣休這一類的案件數量非常龐大。我記得蘇成捷（Matthew H.Sommer）在2015年在加州大學出版社有一本書《清代的一妻多夫制與賣妻：生存策略及司法幹預》（暫譯，Polyandry and Wife-Selling in Qing Dynasty China：Survival Strategies and Judicial Interventions），蘇成捷是黃宗智教授在UCLA指導的博士生，現在是史丹福大學歷史系教授，這本書是在他的第一本廣受好評的著作《中華帝國晚期的性、法律與社會》（暫譯，Sex, Law, and Society in Late Imperial China）基礎上的進一步延伸，他分析了地方和中央法律檔案中的1200多個法律案件，探討了在人口過剩、性別比例失衡和土地資源緊縮的情況下，婚姻、性和生育在農村窮人的生存策略中的角色。他的研究發現，儘管清代法律禁止一妻多夫與賣妻，但出於實際生存的考量，底層社會大量存在一妻多夫、賣妻買妻的行為，買賣雙方通常會採取各類策略規避政府監管，而地方官員往往會採取睜一隻眼閉一隻眼的做法。

蘇成捷（Matthew H.Sommer）所著的兩本有關清朝底層社會的婚姻買賣與司法幹預的著作。

新京報：你在書中也援引蘇成捷的觀點指出：妻子買賣與小農的土地買賣存在著一模一樣的用語和很多類似的行為，包括典賣、賣休，甚至還有要求漲價的行為。

趙劉洋：事實上，底層婦女在當時完全被當成財產。雖然其中有些婦女主動犯奸，但實際也是被生存逼迫，太窮了，如果被賣給別人，可能還有一口飯吃。他們的確是有很多不同於政府預期的行為，既不是簡單的被動受害者角色，但我們也很難說這就代表著這些婦女的主體性。從這點上來說，道德壓迫在生存面前幾乎是失效的。

04

父權與夫權：

多重壓迫下的清代底層婦女

新京報：你在書中提到，儘管清代法律實踐中強調「禮義」，但我們不必誇大清代的「禮義」理念對底層民眾觀念的影響。對於一部分男性來說，他們對「禮義」的理解更多是為自己牟利，並且以此來繞過法律的制裁。這是否也反映了底層民眾運用各種策略與國家機構的法律規範進行斡旋？在你的研究中，還看到哪些基層民眾對於法律的策略性理解與運用？它是否能為我們理解清代的官民關係/法律實踐提供新的視角？

趙劉洋：確實是這樣。翻閱當時的法律訴訟資料，我們會看到一系列相當複雜的案件。比如一個婦女會被賣給好多人，而官員的查案過程也極端複雜，涉及被賣婦女及其原生家庭、多個買家及其家庭成員、中間的「媒人」等。在書中，我利用第一歷史檔案館的一份檔案，詳細描述了乾隆時期一位婦女張氏被賣的過程，這個案件記錄了各當事人的詳細口供，我們可以看到在一個極端重視「禮義」的時代，民眾對其如何回應，這並不是說國家權力不重要，而是制度在實際運作中會產生某種複雜反應。

事實上，當國家權力觸及普通民眾的日常生活時，這種權力運作形式不是簡單的國家主動—民眾被動的關係。權力必然會和社會的實際、人的生存狀態以及文化產生碰撞。也只有在具體的司法實踐之中，我們才能更進一步地深化對於權力本質、制度特性的理解。

新京報：與此同時，清朝法律在判決婦女相關案件中，並不考慮婦女的真實處境/個人權利，而是強調考慮婦女是否違背「禮義」。在清朝的法律實踐中，除了「禮義」之外，判官在審案過程中還有哪些裁決原則？這些原則如何反映了帝制中國對於法律的理解？

趙劉洋：關於傳統中國的法律制度，瞿同祖曾提到過一個概念：法律的儒家化。後來很多學者也提出過儒法合一的觀點。它其實是說中國傳統法律講究的是將柔性的道德原則與強硬的刑法/行政手段緊密結合在一起。

而在具體的法律實踐過程中，儒法合一的原則也呈現出很複雜的狀態。一方面，縣官在判決關於婚姻家庭類案件時，大多堅持道德主義的準則，並且認為那些違背道德準則的人都應該受到相應的懲處，但另一方面，我們還可以看到儒家它其實顯出另一種面向：我是父母官，這些生活貧苦的人都是我的子民，即使他們違背了相應的道德觀念，在某些情形下，我也仍然要考慮到他們的現實，減少甚至不對他們進行懲罰。當然，這樣的處理方式一般適用於不涉及性命的案子。

《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，黃宗智著，上海書店出版社，2007年1月。

新京報：你同時反思了近年來西方學界主張的重視明清中國婦女的「主體性」敘事。的確，如果就文中提到的這些法律實踐中的婦女面貌，我們很難認為這些婦女擁有絲毫主體性的空間。

趙劉洋：西方學界的中國性別史研究對我啟發很多，而且閱讀的感受也容易讓人愉悅，多數研究都展示了婦女的自主性的畫面，豐富了我們關於中國婦女歷史的認知。但我的理解會有一些不同，西方關於傳統中國性別研究的這些著作有意無意間在批判五四以來的革命史敘事，反對革命史敘事將婦女作為受害者的認識，因此不少研究特別關註上層婦女在當時受到的文化薰陶。

我的疑問是：第一，這樣的女性在當時整個婦女群體佔據的比例有多少？我們都知道，它依據的資料主要是江南部分區域的文人筆記。第二，這種主體性存在的社會基礎是什麼？也就是說，她們的這種生活到底是自己得來的，還是依賴於婚姻嫁娶。不可否認的是，傳統中國的女性是無法超出家庭這一活動範圍的，也幾乎不可能在社會之中尋求相應的職業。說到底，這些上層婦女看似有一個自在的世界，但仍然是受限於以男性為主導的空間之中。

以高彥頤的《閨塾師：明末清初江南的才女文化》為代表的作品反對五四史觀對傳統婦女史的論述，強調明清婦女的「主體性」敘事。

05

從人格獨立到婚姻自主，

現代中國婚姻法變革與社會實際的衝突

新京報：從清代到民國時期，中國法律變革在婚姻方面體現得尤為明顯。你在書中也提到，法律開始從重視「禮義」逐漸向「人格」轉變。能否請你展開談一談，從傳統到現代的轉型變革時期，法律實踐中的婦女權利如何演變？

趙劉洋：對這一問題只能概括而言。民國時期的法律則明顯不同於清代，給予婦女更多的自主權，夫妻任何一方都有權利提出離婚訴求，離婚權限歸夫妻個人而非國家；無論夫妻哪方，都應遵守夫妻道德，婦女亦可以因為男方「犯奸」而要求離婚；婦女的人格尊嚴應受尊重，婦女人格若受侮辱可以要求離婚；夫妻雙方應該互敬互愛，皆不得遺棄對方。

然而在社會實際中，婦女權利的實現仍然困難重重，社會實際中男性仍然可以利用法律限制婦女權利。例如，男性可以用「同居義務」將婦女限制於男性家庭之中，限制婦女接受新式教育的權利；儘管法律強調「一夫一妻」制，然而社會實際中，法律並不幹預「納妾」，「納妾」的現象仍然較為普遍；社會中對婦女的貞節道德限制仍然廣泛存在，法律對「犯奸」婦女仍然會進行處罰。民國法律實踐中，法官亦會以離婚「法定理由」限制婦女的離婚訴求，容易駁回婦女的離婚訴訟請求。例如，「妾」的身份在法律實踐中就往往被排除於婚姻關係之外，婦女的離婚訴訟請求，會被法院認為缺乏「法定理由」而駁回。而在實際生活中，法律又認為丈夫與「妾」的關係不同於「重婚」，這又在事實上默許了「妾」的存在；民國法律規定法定婚姻年齡，但又同時承認家長的「主婚權」，家長支配子女婚姻的現象仍然常見；法律對於姘居關係並不認可，男女雙方皆可以隨時解除，將其排除於婚姻關係保護範圍外，這對於結婚數年的婦女並不公正，男子可以隨意解除與婦女的關係，卻使婦女容易陷入貧困境地。

電視劇《橘子紅了》劇照。

新京報：在中國的婚姻法實踐過程中，1950年《婚姻法》的頒布極具標誌性。法律規定：「廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權利平等、保護婦女和子女合法權益的新民主主義婚姻制度」。在實際生活中，對婦女產生直接影響的是法律規定婦女可以主動要求離婚。1953年，全國掀起了離婚高潮，婦女主動要求離婚案件激增。但與此同時，婦女自殺與被殺的案例也急劇增加。能展開談談其中的矛盾與問題嗎？

趙劉洋：新中國成立後，國家努力推動新的法律貫徹，進一步打破「父權制」對婦女權利的限制，大大提高了婦女的各方面地位。法律強調「廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度」，提高了子女在婚姻選擇中的自主權；法律廢除了諸種不合理的婚姻制度，比如「重婚、納妾」，並禁止「童養媳、幹涉寡婦婚姻自由」等。諸此種種，新的婚姻法律有助於建立男女平等的新型家庭關係，並且增強了婦女的主體意識。

我們也應該區別不同時期的法律實踐對婦女權利的影響。1950年5月開始實施新的婚姻法律至1953年，全國掀起了離婚高潮，婦女主動要求離婚案件急劇增加。這一時期法律希望打破舊有的家庭制度，包括「家長」對家庭事務的支配以及「夫權」對婦女的壓制，法院對離婚判決的標準執行得非常寬鬆，只要存在法定的「封建婚姻」情形，比如童養媳、妾、包辦婚姻等，皆屬於具有離婚「正當理由」，一般不經法庭調解即判決離婚；1954年以後，法院對離婚的限制逐漸嚴格。法院在審理時注重家庭關係的穩定性，改變政治動員時鼓勵婦女離婚的做法，注重社會的常規化治理，要求男女雙方皆應遵守家庭道德規範，維護家庭穩定性；上世紀六十年代初期，全國人口流動增加，經濟困境衝擊著婚姻的穩定性，生存壓力驅動下的婚姻買賣和婦女再婚案件增多，法律實踐顯示出較為寬鬆的立場；至於「文革」時期全國各級法院受到衝擊，在判決中出現諸多壓制當事人的離婚訴求的情形。

為宣傳1950年《婚姻法》拍攝的電影《兒女親事》海報。

06

目前的離婚法強化了家庭主義原則

新京報：在本書的第五章關於當代婚姻的部分，你和耶魯大學社會學榮休教授戴慧思（Deborah Davis）對中國婚姻領域變化趨勢的理解有所不同。（戴慧思等學者認為，國家權力逐漸從私人領域退出後，法律對個人權力的保護使得中國婚姻逐漸呈現「私人領域化」狀態，因此挑戰了「父權制」文化並擴展了婦女權利）可以具體展開談談嗎？

趙劉洋：戴慧思教授的研究對我有很多啟發，她在Modern China等英文期刊上發表的幾篇關於當代中國婚姻的文章我都仔細閱讀過，她的主要觀點是中國婚姻越來越像西方，也就是婚姻越來越成為一個私人領域，國家對於婚姻的管控越來越少。這當然展現出了中國當代婚姻家庭的重要變化。

但我想突出的是除了這種變化之外，我們應當看到中國法律制度更深層次的延續性。比如對於夫妻雙方是否存在過錯的考量。我們知道，美國在上世紀70年代以後就開始推行無過錯離婚，只要一方認為過不下去了，就可以要求離婚，法院也不會考慮雙方是否存在過錯。

我認為，中國離婚判決依據不會接受這種無過錯離婚原則，關於過錯的考量本身就顯示出中國人對於家庭觀念的價值判斷。如果夫妻一方存在明顯過錯，那他/她在後續的財產分割上就會少分甚至不分。同時，我國婚姻法裡明確寫有家庭道德的基本原則，這些道德原則在法律實踐中同樣具有法律效力。

電影《離婚合同》劇照。

新京報：你在書中提到，近年來在離婚案件的取證調查上，法院逐漸從以往的「職權主義」轉向「當事人主義」。學者賀欣也曾反思過類似的問題。在你看來，這種轉變的成因以及暴露出來的問題是什麼？

趙劉洋：這裡有一個背景。2000年以前，離婚在我國還是比較困難的。當時的社會觀念對於離婚的包容性也比較弱。而2000年以後，離婚在中國越來越容易。它帶來的一個結果就是：離婚類案件是今天法院基層法官最主要處理的案件類型。與此同時，和過去相比，今天法官的職權也在弱化。

我們知道，因為我國判決離婚所依據的是夫妻雙方的感情是否破裂。而離婚類案件的難點在於對夫妻真實感情狀況的判斷。對於時間、精力、職權都受限的法官來說，他們每天處理那麼多的離婚糾紛案件，往往傾向於一種程序化的處理方式，有時候就會演變為一刀切的狀況。比如，有一段時期，當夫妻一方第一次提出離婚，法官往往判決不離（也就是我們說的一審不離），等到第二次提出時，法官直接判離。這幾年這種狀況有所好轉。

而在取證方式上，以往都是由法院來取證，現在轉變成當事人自己提供，也就是你說的從「職權主義」轉向「當事人主義」。尤其涉及爭議性的離婚糾紛時，以前法院的做法是會跑到你家各種調查，和當事人聊，和鄰居聊，我的書中有相應的案件記錄，你可以看到當時的法官對離婚訴訟的調查處理真是極其細緻。現在基本不會了。但我們也知道，在許多時候，當事人是無法自己提供的。例如，女性想要調查丈夫是否在婚內轉移財產，就必須去銀行找證明，但銀行是不會提供證明的，所以就無法取證。這在涉家暴的離婚案件中尤為明顯。

法律應該面對社會實際，在調查取證程序上注意到婚姻家庭糾紛的特點，根據具體事實情形有效解糾紛；根據具體案件事實，注重離婚損害補償制度的真正適用，以及在財產分割時要考慮婦女家庭勞動貢獻等，如此方能使得注重實質正義的法律規定，在實踐中真正發揮保護婦女權利的作用。

新京報：在這本書的最後，你寫道：在由「家-個人」的轉變的過程中，又正在重回「祖蔭」中國的家庭關係因財產權利的變化而發生改變，在改變的過程中，也在重新構築新的家庭倫理。在你看來，中國傳統文化中的「家庭主義」正在發生怎樣的轉變？它對於婦女權益相關的法律制定與實踐將會產生哪些影響？

趙劉洋：首先，中國的家族主義在今天仍然在延續著。最突出的例子是2011年有關婚姻法的司法解釋。它規定了父母給子女一方的贈與或者是購買的財產，在夫妻離婚時是不分割的。

表面看起來，這似乎意味著夫妻一方的財產歸個人，依據的是一種個人主義原則。但如果我們仔細閱讀司法解釋，在血親和姻親原則上，法律選擇血親原則。所以，我們國家的法律實際上是站在支持父母一方。這本身就是家庭主義的一種體現。

今天，一個二三十歲的普通年輕人很難有財力買房，所以婚前購房基本都是父母出資。這樣一來，子女與父母無論是情感還是財產關係必然是深度綁定，甚至是高於夫妻雙方的關係。

電影《買房》劇照。

它對婦女權利的影響是複雜的。我的看法是，女性在以後的婚姻財產權上受到的保障實際上變弱了。比如說當一個男的跟一個女的結了婚，房產是婚前男方父母購買的。接下來，不管他們共同生活了很多年，女方在婚姻存續期間付出了多少（生育/家庭勞動），離婚的時候依舊分不到房。哪怕法院出於保護弱勢的態度，提出競價，但許多女性因為經濟狀況仍舊是吃虧的。

同時，法律的變化也可能會反過來影響社會的變化。比如再過10年，社會觀念關於婚房的購買可能會天然地是由夫妻雙方共同購買。但它同時也對婦女一方的經濟地位提出更高的要求。總之，目前的法律在表面上看是突出（夫妻）個人主義原則，在社會影響方面反倒是強化了（子女和父母）家庭主義原則。

新京報：接下來的寫作計劃是什麼？

趙劉洋：在學術寫作方面，我有一個「法治與中國社會轉型」三部曲的寫作計劃。這本書是第一本。在這本書中，我是從性別視角來探討中國的法治道路，也就是法律和道德應該如何依據中國社會實際進行結合，才能夠使得婦女實現更好的權利保障。

我目前正在著手寫的第二本書（《市場轉型、法律實踐與日常生活》），其實是進一步擴展這本書的問題。我們知道，改革開放以後，中國社會經歷的一個重要變化就是市場轉型。我想要具體研究市場轉型給我們中國普通民眾帶來了怎樣的變化，尤其是從法律實踐的角度來看待市場轉型的複雜影響。

我還計劃寫第三本書，更加突出歷史與理論的結合，通過對中西法治歷史演進過程進行比較，嘗試總結和提煉中國法治道路的內在邏輯。

作者｜青青子；

編輯｜青青子；

校對｜郭利。