民事訴訟證據規則規定的新證據（民事訴訟證據小議之一）

2023-04-17 10:03:57 1

作者/陳耀雲律師

不覺間律師執業路已近四年，在訴訟實務中，發現不少律師在法庭上對證據的認知和運用存在不同程度的偏差。細究原因主要是現在國內法學院在課程設置時多將證據法學作為選修課程，不少法律人作為初學者在校園中就沒有將證據法學理論成熟掌握並打好理論基礎；另一方面是法律實務中沒有對已結辦案件及庭審作深刻的理解和回顧糾錯。證據是訴訟的靈魂，是作為法律人必須掌握的專業技能，如何正確運用證據規則去認定案件事實極為重要。本人在代理民商事訴訟案件辦理過程對證據法興趣頗濃，在自主學習中雖感收穫良多，但受限於自身水平，仍感證據法理論參悟與熟練運用十分艱深，故本人的分享只能以自身所學為基礎無法將理論知識全部梳理到位，望讀者理解。整個證據法學淺析、淺議共有四篇文章，文章將圍繞民事訴訟證據運用展開，側重實務應用。

質證是庭審環節中最為重要的部分，是原告請求權得以實現，被告抗辯權得以發揮實效的必經之途，同時也是訴訟代理人縮限法官自由裁量權的重要方式。

質證（當事人、訴訟代理人）→認證（法官）

證據的「三性」是證據的核心，貫穿取證、舉證、質證、認證全過程，那麼「三性」究竟應當以怎樣的順序排序呢？《民事訴訟證據規定》第50條對證據「三性」的排序是：真實性、關聯性、合法性；《民訴法解釋》第104條的排列順序是：真實性、合法性、關聯性；但是《行政訴訟法證據規定》第39條的排列順序是：關聯性、合法性、真實性。相信大家就此會產生疑惑，究竟哪種排列順序是嚴謹、科學的呢？

最高人民法院發布的《關於加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》（法發［2018]10號）載明：「裁判文書中對證據的認定，應當結合訴訟各方舉證質證以及法庭調查核實證據等情況，根據證據規則，運用邏輯推理和經驗法則，必要時使用推定和司法認知等方法，圍繞證據的關聯性、合法性和真實性進行全面、客觀、公正的審查判斷，闡明證據採納和採信的理由。」由此可見最高院在就法官證據認證說理時，將關聯性排在了第一位且與《行政訴訟法證據規定》第39條的排列順序完全一致。本人亦認同此種排序。理由簡析如下：

證據只有具備形式上的關聯性，才可以成為具備認證能力的證據，這樣排位，是充分考慮了關聯性是證據的首要資格條件這一大前提的，將與爭議事項（事實）無關聯的證據率先予以排除，縮小了法庭調查的範圍，也兼顧了法官認證的難度。也就是說最高院的這種排列方式是符合法庭質證和認證的邏輯順序的，也是證據「三性」的不同功能的要求所決定的。如下圖：

合法性是對具有關聯性的證據的一種價值判斷，判斷一組或單個證據是否具有合法性，無非是從以下幾個方面判斷：

1.證據是否來源合法，證據是否形成、取得主體合法；證據的取得方式是否合法（例：以竊聽方式侵害他人隱私權取得的證據，哪怕是真實性無異議的，也應當予以排除）；證據程序是否合法（註：證據形成、取得程序是否正當合法，例：從工商行政管理部門調取的企業工商登記內檔是否加蓋了調檔專用章，如沒有則證明這一組或單個證據不具備合法性），當然證據是否經過質證程序同樣是判斷證據合法性的重要標準（例：一審程序中未經質證的證據，就不具備合法性）。

2.證據形式是否合法（例：民事證據只有法定八類）。本人認為只要證據為非法證據，哪怕是關聯性、真實性極強在民事訴訟中也不得作為定案證據。故在審查證據真實性之前，應先審查是否具備合法性。對於具備關聯性、合法性的證據，我們再進行審查真偽問題。嚴格說來，偽證及變造的證據都是不合法的，但本人認為也應當優先審查證據形式的合法性問題。

偽造、塗改、變造及假證是證據真實性審查的範疇，針對真實性的質證也應從證據的形式及內容進行判斷（註：證據的載體為真實且載明的內容為真實）。例：籤名為真，但內容記載與事實不符亦不符合真實性。切記真實性不是證據非真即假，還有一種狀態是真偽不明或真偽存疑，以本人辦理的一起建設工程施工合同糾紛案為例，原告（電氣專業分包人）為證明其分包工程施工完畢且完成竣工驗收，出具當地電力公司向其核發的《客戶受電工程竣工檢驗意見單》，本人在質證階段對該單據核查時發現電力公司的業務章是真實的，記載的內容僅為設備符合帶電條件，但《供電監管辦法》第11條及《供電營業規則》第43條均要求電力監管部門在啟動工程竣工檢驗前，應當收到受電裝置的竣工報告和檢驗申請，但原告卻無法提供受電裝置的竣工報告，那麼電力公司在沒有收到受電裝置的竣工報告的前提下，是如何出具《客戶受電工程竣工檢驗意見單》的呢？如果草率的認定這份證據是假的，它的籤章確實是真實且電力公司有權出具意見，本人的質證意見就是該份證據真實性為真偽不明，法庭在核查電力公司提供的檔案時，也未發現受電裝置的竣工報告，遂採納了本人的質證意見，認定該份證據不具備證明力，未以此證據認定待證事實。

證據在進行「三性」的質證後，還應當就證明力進行質證，《民訴法解釋》第104條：「人民法院應當組織當事人圍繞證據的真實性、合法性以及與待證事實的關聯性進行質證，並針對證據有無證明力和證明力大小進行說明和辯論。」該條款揭示了質證必經的兩個階段：對證據屬性的質證（註：三性質證）和對證據證明力的質證。證明力的質證是質證環節的核心要點，通常情形下訴訟代理人在質證環節對一組或單個證據發表質證意見時會說，對證據的「三性」無異議，但對證明方向有異議。對證明方向有異議實質其實就是對證據證明力發表的質證意見，這部分意見是無法確切地歸結到「三性」當中的任何一性的。

由上述本人認為質證的最優邏輯次序應是：關聯性、合法性、真實性、證明力。通過上述不難發現按照這個順序完全可以解決證據能力【關聯性（形式）、合法性】的判斷及證明力【真實性、關聯性（實質）或相關性】的判斷。

一組或單個證據必須首先具備形式上與待證事實的關聯性，其次其應符合上述對合法性的判斷標準，至此該組或該份證據才具備與案件相關的證據能力。最後，該組或該份證據滿足真實性且與待證事實實質相關的前提下作證明力判斷。

多數律師在質證環節發表質證意見時，通常會以證據的真實性、合法性、關聯性為次序發表意見實乃邏輯不通，試問沒有證據能力的判斷，證據怎會直接具有證明力。

證據能力（大前提）→證明力

上述過程（流程）可簡要歸納為：

證據（法律上列舉的一切證據）→排除無「三性」或「三性」有瑕疵的證據→排除沒有證明力或證明力較低的證據→經過法官認證的證據→定案證據

本文為本人個人淺見，希望在幫助讀者的同時，不足之處望指正、批評。