無效施工合同的結算原則（無效建設工程施工合同的折價補償規則）

2023-04-22 00:23:51 1

建設工程施工合同多因存在掛靠、轉包、違法分包及違反招投標法強制性規定等違法事實而導致合同無效，在無法依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第3、第4條規定進行效力補正的情況下，合同無效後，雙方負有返還義務，不得請求繼續履行合同或請求另一方承擔違約責任。然而對於已經驗收合格的建設工程而言，顯然無法進行實物返還，在此情形下只能進行折價補償。《民法典》第793條在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的基礎上，規範並完善了建設工程施工合同無效後的處理原則，即「建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。」但仍無法消弭實務中關於如何「參照合同關於工程價款的約定」的理解分歧，類案不同判的問題層出。本文擬通過對「折價補償」的請求權基礎、適用前提、參照合同、範圍、標準等五個方面，嘗試說明建設工程施工合同無效情形下，工程折價補償的一般問題。

一、「折價補償」的請求權基礎

2005年1月1日起施行的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定「第二條建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」該規定和《合同法》第58條確立的合同無效的處理規則存在一定衝突，將「折價補償」直接規定為「工程價款」，一直被實務界俗稱為「無效合同、有效處理」。其本質上系對建設工程施工合同無效後，承包人主張工程價款請求權基礎的誤解，該觀點認為雖然建設工程施工合同無效，但工程質量合格的情況下，承包人仍然享有「契約請求權」，有權依據合同主張「工程價款」，變相將無效合同有效處理。持此觀點會導致「參照合同約定」的參照範圍不當擴大，往往容易出現無效合同中不誠信的當事人反而獲益的情況，無法體現合同無效的法律後果。

主流觀點認為，承包人享有的為「不當得利返還請求權」，實質上折價補償為原物不能返還情形下的替代方案，折價補償是指財產的價值，並非僅指財產的成本。《全國法院民事審判工作會議紀要》第32、33條也確立了折價以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定。至此，整個合格工程的整體價值為折價補償的對價，以此確定折價補償標準。而不應片面的僅計取工程價款組成中直接費、間接費，不計取規費、稅金、企業管理費。

因為無效民事法律行為自始、當然、確定不發生當事人預期的法律效果，建設工程施工合同無效後，自始不具有約束力，無論當事人是否提出主張，是否知道無效的情況，也無論是否經過人民法院或者仲裁機構的確認，該合同都是無效的。合同無效，雙方給付行為的原因自始不復存在，已滿足了《民法典》第985條規定的不當得利的構成要件。依照《民法典》第157條規定，承包人本應請求發包人返還原物，享有返還原物的物權請求權。但因承包人投入的人工、材料、機械設備等已物化於不動產中，原物不能返還，發包人因此而獲利，此時轉化為不當得利返還請求權，返還原物的價值。《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定實質上是參照當事人的約定確定不當得利的返還範圍。(2016)最高法民終733號案件中認為「從《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定來看，建設工程施工合同無效但建設工程經竣工驗收合格，可以參照合同約定確定工程價款，其實質是參照當事人的約定確定不當得利的返還範圍。如果說實際施工前無效合同所約定的價款可以作為不當得利返還範圍的依據，則雙方於工程部分完工或全部完工後所確認的工程款，更應可以成為不當得利返還範圍或期限的依據。」

二、「折價補償」的前提條件

建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。對於建設工程施工合同承包人而言，其主要合同義務為按期按質完工並交付工程，工程質量是否合格系發包人支付工程價款或折價補償的必要前提條件。《民法典》第793條改變了《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定的「建設工程經竣工驗收合格」，明確為「建設工程經驗收合格」，包括工程竣工驗收合格、正在建設的工程經階段性驗收合格以及經過修復後驗收合格的工程，故承包人對於未完工程、階段性工程也具有請求折價補償的權利。

若工程質量不合格的，且經修復後仍不合格的，承包人無權請求參照合同關於工程價款的約定折價補償。但此時並不意味著承包人的其它權利喪失，建設工程施工合同被確認無效後，儘管不能實現雙方原來預期的法律效果，但仍產生了合同無效的法律後果。依據《民法典》第157條規定，如系一方或雙方的過錯造成，皆發生賠償損失的問題，若發包人對建設工程不合格具有過錯的，應當賠償承包人因此產生的相應損失，但合同無效後賠償責任為締約過失責任，一般為信賴利益的直接損失，不包括尚未實現的利益。合同無效與合同解除後賠償損失的範圍有所區別，合同解除賠償損失還包括履行利益損失等。具體到建設工程而言，一般指工程造價成本的直接費和間接費為工程直接發生的費用，利潤等則難以得到支持。

但若系違法建築，無論建設工程質量是否合格，均應依據《土地管理法》、《城鄉規劃法》等規定立即拆除，折價補償的事實基礎已喪失，應按締約過失責任的處理規則平衡雙方利益。同理，在工程未開工的情況下，折價補償亦不存在事實基礎。

三、「折價補償」參照合同的確定

建設工程領域往往存在籤訂多份建設工程施工合同的情況，若均無效，依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第24條規定處理，參照實際履行的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的。實際履行的合同難以確定，參照最後籤訂的合同關於工程價款的約定折價補償承包人的。

實踐中也可能存在各份施工合同籤訂日期相同或均未寫明日期、工程價款約定均不同或未籤訂書面的建設工程施工合同等情形，無法確定實際履行的合同。一般有兩種處理意見：

一種處理意見認為，雙方對於合同價款約定不明或未做約定，按照《民法典》第511條規定處理，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。最高人民法院公報案例(2011)民提字第104號認為「儘管當事人籤訂的三份建設工程施工合同無效，但在工程已竣工並交付使用的情況下，根據無效合同的處理原則和建築施工行為的特殊性，對於環盾公司實際支出的施工費用應當採取折價補償的方式予以處理。本案所涉建設工程已經竣工驗收且質量合格，在工程款的確定問題上。按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，可以參照合同約定支付工程款。但是。由於本案雙方當事人提供了由相同的委託代理人籤訂的、籤署時間均為同一天、工程價款各不相同的三份合同，在三份合同價款分配沒有規律且無法辨別真偽的情況下，不能確認當事人對合同價款約定的真實意思表示。因此，該三份合同均不能作為工程價款結算的依據。一審法院為解決雙方當事人的訟爭，通過委託鑑定的方式，依據鑑定機構出具的鑑定結論對雙方當事人爭議的工程價款作出司法認定，並無不當。」

另一種處理意見為，按各份合同約定分別計價，差額作為損失由雙方按照過錯比例分擔。最高人民法院公報案例(2017)最高法民終175號案件就持此觀點，認為「在無法確定雙方當事人真實合意並實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據《合同法》第五十八條規定由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。一審法院認定本案中無法確定真實合意履行的兩份合同之間的差價作為損失，基於昌隆公司作為依法組織進行招投標的發包方，江蘇一建作為對於招投標法等法律相關規定也應熟知的具有特級資質的專業施工單位的過錯，結合本案工程竣工驗收合格的事實，由昌隆公司與江蘇一建按6：4比例分擔損失並無不當。江蘇一建上訴主張應依《補充協議》結算工程價款，事實依據和法律依據不足，本院不予支持。」

四、「折價補償」參照範圍的確定

合同無效後，違約責任條款無效，不再參照適用。但關於「參照合同關於工程價款的約定」參照範圍的理解仍存在很大分歧，久爭不下。

一種觀點認為，此處應進行限制性解釋，僅限於合同中對於工程價款計價標準或計價方法等與工程款數額有關的約定，對於付款條件、付款時間、付款方式、質保金扣留和支付等事項，不屬於該條規定的參照範圍，不應適用。

另一種觀點認為，施工合同價格系一個完整的計價體系，當事人關於工程價款的所有約定均屬於參照的範圍。認為「建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。」

筆者認為第一種觀點具有合理性，參考工程價款的約定為參考工程價款的計價標準或者計價方法等能夠確定工程價款數額的約定。

首先，關於「參照關於工程價款的含義」應作限縮性解釋，付款時間、工程質量、工期等雖會影響當事人對於工程價款組價過程，但其本身並非「工程價款」的組成，不宜參照適用。同時，若將付款時間、工程質量、工期等解釋為工程價款的一部分，也明顯超出了工程價款的解釋範圍。

其次，參考《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第19條規定「當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。」，由此可見，對於工程價款的確定依據明確為當事人約定的建設工程「計價標準」或者「計價方法」，並未將付款時間、工期等因素納入結算依據。本質上來說，折價補償的數額與合同對價是一致的，若合同無效，但工程竣工交付的，工程結算款就等於折價補償款，並無區別。所以，折價補償所參照的工程價款的約定與第19條規定的「計價標準」或者「計價方法」的內涵是相同的。

另外，根據《民法典》第157條規定，合同無效後，除折價補償外，當事人仍然有權請求賠償損失，即要求對方承擔締約過失責任。而最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第6條將「合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容」作為確定損失大小的判斷依據。所以，不宜重複將上述因素再作為「折價補償」的參照依據，否則會出現雙重受利或雙重受損的現象發生。

（2017）最高法民終434號民事判決書中認為「關於富邦公司給付案涉工程款及其利息時間的問題。富邦公司上訴主張其已超付節點工程款，其餘尚未完工工程不具備付款條件。本院認為，第一，案涉合同已被認定為無效，不存在富邦公司超過約定支付工程款的情形。原審已查明，富邦公司未取得案涉工程土地、規劃、施工等許可手續，案涉《萬象和項目施工合同》和《協議書》違反法律強制性規定，應為無效。既然合同無效，則其中關於支付工程款期限和數額的約定對雙方亦無約束力。進而，富邦公司以所謂已支付款項超過合同約定節點工程款為由作為不給付工程款的上訴主張缺乏依據，不應得到支持。」

（2019）最高法民終1852號認為「雙方籤訂的《建築工程施工合同》屬於無效合同，因此，涉案合同關於同步結算支付的條款也無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定的『請求參照合同約定支付工程價款』中的『合同約定』主要指工程款計價方法、計價標準等與工程價款數額有關的約定，關於工程價款支付條件的約定不屬於可以參照適用的合同約定」。

五、「折價補償」的標準

（一）折價補償的標準問題一直以來爭議不斷，主要存在如下兩種主要意見：

第一種意見認為，建設工程施工合同無效，建設工程驗收合格的，發包人返還承包人在建設工程中的造價成本。造價成本與合同價款的差價作為損失，由雙方按照過錯比例分擔。對於造價成本如何確定也存在爭議，如主張按照定額標準計算、按照市場信息價格計算、按照合同計算工程款中的直接費和間接費（利潤和稅金為損失）等觀點。

第二種意見認為，建設工程施工合同無效，建設工程驗收合格的，參照合同約定折價補償承包人，即《民法典》第793條的直接規定。

筆者認為，折價補償標準以合同關於工程價款的約定標準為主，探究當事人的真實意思表示，參照合同約定進行折價補償，折價補償範圍包括建設工程的完整造價組成，即《建築安裝工程費用項目組成》中包括的人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費、稅金或稱為分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費、稅金。需要留意的是，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第32條明確了折價補償的上限，除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。

（二）發、承包雙方均有權請求參照合同折價補償

《民法典》第793條將原來的「應予支持」修改為「可以」，但並非意味著承包人具有選擇適用的權利。一般由於發承包雙方的不平等地位，合同約定的計價方式和標準往往低於定額標準，若承包人未請求參照無效合同關於工程價款的約定折價補償，反而主張按定額標準折價補償，則不符合雙方訂立合同時的真實意思表示和誠實信用原則，會使其獲得超出合同有效情形下的履行利益。最高人民法院2011年6月29日關於常州長興集團房地產開發有限公司與南通新華建築集團公司建設工程施工合同糾紛一案的答覆中指出，該條的本意並不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結算的權利。根據權利對等原則，發包人也同樣有權根據《民法典》第793條請求參照合同約定折價補償承包人。

（三）如何突破合同約定進行折價補償

2022年7月7月13日最高人民法院民一庭發表公眾號文章指出「《民法典》第七八九十三條第一款雖使用了『可以參照』的表述，但如果工程建設未發生大規模設計改變，或者合同中有關工程價款約定不存在嚴重違背當事人真實意思表示等情況，人民法院在具體裁判中，不宜任意將『可以參照』理解為可以參照、也可以不參照。」司法實踐中想要突破合同的約定變得愈發艱難，但《民法典》第793條對「參照合同」進行折價補償的請求，從「應予支持」修改為「可以」，並未排除以定額等其它方法折價補償，這為人民法院處理案件時保留了一定的自由裁量權。人民法院可以根據合同無效的原因、是否存在不平衡報價、工程變更、未完成工程等具體情況決定折價補償標準，以更好的平衡當事人利益。

（2019）最高法民終412號民事判決書中就認為「現雙方《備案合同》雖為無效合同，但合同的承、發包人作為合同相對方，承包人有權參照合同約定主張工程款，發包人亦享有此項權利。且從建築市場實際情況來看，建築業籤約價格通常低於籤約時工程定額標準，中鐵公司作為承包人，對於合同無效也是負有責任的，在此情況下，其主張按照定額標準據實結算工程價款，會導致其獲得比有效合同更多的利益，該標準也顯失公平。」

（2017）最高法民申965號民事裁定書中認為「根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。此為合同無效情形下對結算工程款的有效處理，即合同無效後建設工程承包人與發包方對工程價款發生糾紛，一般仍可以按照合同約定進行結算。但此條規定並未禁止承包人選擇對工程價款進行鑑定據實結算，人民法院可以根據具體案情，決定是否參照合同約定進行結算。」本案考慮到合同無效的原因、合同履行時存在實際施工難度大，合同單價偏低等情況，決定按定額標準進行工程造價鑑定並據實結算。

最高人民法院公報案例（2014）民一終字第69號民事判決時則反映了建築市場普遍存在的「不平衡報價」問題，如一般房建基礎和主體部分的實際投入量大，實現的利潤很少或根本沒有利潤，安裝部分投入量少，但利潤率高。在承包人僅施工主體部分情況下合同無效，若仍參照合同約定折價補償，對承包人明顯不公，則此時就需考慮採用何種標準折價，避免承包人利益嚴重受損。該判決認為「我國當前建築市場行業普通存在著地下部分和結構施工薄利或者虧本的現實，這是由於鋼筋、水泥、混凝土等主要建築材料價格相對較高且大多包死，施工風險和難度較高，承包人需配以技術、安全措施費用才能保質保量完成等所致；而安裝、裝修施工是在結構工程已完工之後進行，風險和成本相對較低，因此，安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結構施工和安裝裝修在內的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨承包土建工程，其報價一般要高於整體報價中所包含的土建報價。作為發包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價款的計價單價，則對方升公司明顯不公平。」

（四）「管理費」如何處理

企業管理費與因非法轉包、違法分包、掛靠等約定的「管理費」含義不同，根據《建築安裝工程項目費用組成》規定，企業管理費是工程造價中的費用組成，即工程價款，應當根據《民法典》第793條規定參照合同約定進行折價補償。但建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，合同中約定的「管理費」純粹系通過非法行為牟利，並非工程價款的約定，合同無效後主張參照「管理費」約定進行扣減或支付的，不應支持。實踐中，轉包人、被掛靠單位等往往以對外收支工程款項、對外籤訂合同、提供法定資質和技術人員為由主張提供了管理，主張計取管理費，筆者認為上述行為系掛靠、轉包、違法分包等違法行為的外在表現，遠未達到實際進行項目管理的程度，不能等同於工程價款組成中的企業管理費，不能參照適用。但若已經實際支付的「管理費」，基於非法原因給付，合同無效後主張返還「管理費」的，不應支持。通常情況下，承包人以「扣留」的方式完成管理費的支付，此種情形下應當認定為已經實際支付了「管理費」，不得主張返還。