建築施工專業分包的合法流程（什麼是實際施工人）

2023-05-16 00:28:35 1

來源：法務之家

轉自：山東高法

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《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《建工解釋（一）》)第二十六條規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。」「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建工解釋（二）》）第二十四條規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」

這兩個司法解釋前後有所變化，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十六的規定，「最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。」即《建工解釋（一）》第二十六條不再適用。

一、什麼是實際施工人呢？

實際施工人是指建設工程施工合同被認定無效後具體實施工程的建設單位和個人，一般指非法轉包、違法分包的承包方、掛靠承包方、不具有建築資質的承包方，不包括履行輔助人，不包括專業分包隊伍、勞務作業承包方。

最高人民法院在（2018）最高法民申5741號民事裁定書中認為：「根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條的規定，實際施工人可以突破合同相對性追究發包人的法律責任。但建設工程中的「實際施工人」是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人，即非法轉包、違法分包、借用資質情形下的實際承包人。」

但是，最高法院民一庭法官會議討論認為：可以依據《建工解釋（一）》第二十六條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人，即《建工解釋（一）》第二十六條規定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人。

主要理由為：

本條解釋涉及三方當事人兩個法律關係。一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關係；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關係。原則上，當事人應當依據各自的法律關係，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建築工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。

該條解釋只規範轉包和違法分包兩種關係，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。

因此，可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人。

二、什麼是借用資質和違法分包？

1、什麼是掛靠行為？

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規定：「本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。」

第十條　存在下列情形之一的，屬於掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。

2、什麼是違法分包行為？

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條規定：「本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。」

第十二條　存在下列情形之一的，屬於違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；

（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。

3、借用資質和違法分包有什麼區別？

兩者的區別主要表現在實際施工人以誰的名義施工，掛靠是以被掛靠人的名義施工，而違法分包則是以自己的名義施工。

最高人民法院在（2021）最高法民申138號民事裁定書中認為：「原審判決認定黃衍培和三聯公司籤訂的《新疆三聯工程建設有限責任公司內部承包經營合同》（以下簡稱《內部承包經營合同》）為非法分包是否依據不足的問題。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。違法分包是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。本案黃衍培與三聯公司籤訂的內部承包合同中約定，黃衍培需服從三聯公司安排，三聯公司在黃衍培施工進展緩慢的情況下將部分工程安排他人施工，對整體工程進行實際管控，提供甲供材，就整體工程對外承擔責任。此外，黃衍培在一審答辯時稱是以三聯公司二十六分公司名義承包的涉案工程，也是以三聯公司二十六分公司的名義向三聯公司預支相關費用。因此原審判決認為三聯公司在承攬工程後，將部分工程項目以內部承包方式交由黃衍培實際施工，案涉雙方當事人之間法律關係不符合掛靠關係且構成違法分包並無不當。」