中德法官交流研討班（慢點觀察都是）

2023-04-16 15:08:25 1

近六個月來，在香港「止暴制亂」過程中，最讓內地人難以理解的就是：香港的法院和法官，是不是故意「放水」，縱容暴徒？你看：

咬斷港警手指的暴徒杜啟華，在被捕一日後就被保釋；

侮辱國旗的嫌犯，只判了200個小時的社會服務；

而在愈演愈烈的打砸破壞行動中，被逮捕的大多數黑衣人，大多是很快被保釋。

多次因非法集會、煽動暴力被警方逮捕的「頭目」黃之峰，也總是能很快在法院獲得保釋，堂而皇之地出境，在歐美各地興風作浪。

甚至在上周三，天橋上「火燒老人案」中的兩名非法集結嫌疑人，各以1000港元就獲保釋。也就是說，與謀殺罪有關的嫌犯，都能以極低的代價獲得自由。

這種「警察前腳抓人，法官後腳放人」的鬧劇一再上演。造成的後果是，在法院最終判定之前，嫌疑人大都能獲得保釋，然後繼續上街非法聚集、破壞。

實際上，包括香港警界在內的香港各界，也不斷發出質疑。此前一周，接受深圳衛視專訪的、香港警察員佐級協會前主席陳祖光說，反修例風波鬧了接近六個月的時間，還沒有一個暴徒真正受到司法的懲罰。也因此，儘管港府行政層面已經形成「止暴制亂」的共識，但普通市民階層，對此卻還缺少急迫感，甚至麻木和無視。這是修例風波至今難以平息的重要原因之一。

就在上周一，香港高院還僭越權力，引發《反蒙面法》的判決之爭，更是從根本上為暴徒蒙面「解套」。判決當晚，就有一萬多黑衣人上街聚集，表達慶祝。正義人士則強烈反彈，質疑原本應該伸張正義的香港法院，怎麼反倒成了「止暴制亂」的障礙？

有人把這種狀況歸咎為，香港各級法院內有大量的「洋法官」，他們「非我族類，其心必異」；有人認為，香港的法官們被英美的「反共」勢力操控，「吃裡扒外」。還有人呼籲，是時候改變香港的司法制度了，不妨從「驅逐洋法官」開始，要將司法主權掌握在中國人自己手裡。

且慢！香港司法的問題，都讓「洋法官」來「背鍋」就解決了嗎？這口鍋，他們還真背不動。還是讓我們從「洋法官」為什麼在香港「反客為主」說起吧。

1842年英國通過不平等條約佔據香港後，為了在殖民地少花錢多辦事，就直接移植了英國本土法律制度，即普通法和英國法官。所謂普通法，就是英美實行的海洋法系。它最大的特點就是，沒有固定的成文法參照，而採用「判例法」。這樣一來，幾百年來在英美發生過的很多判例，同樣適用於香港。這就為香港聘請「洋法官」，提供了必要的方便條件。

由於當時的港英政府出於殖民利益，防範香港本地法律人才進入司法體制，所以到1969年，才建成香港的第一所法學院——香港大學法學院。首屆法學本科畢業生在1972年畢業時，已經是英國在港殖民統治130年之後了。而在此之前，大部分香港本地人也沒有能力出國留學，這就造成了香港多年來本地法律人才奇缺，不得不持續從國外聘請法官。

香港法官

在1984年《中英聯合聲明》頒布之前，中央就已經對香港的「洋法官」制度，進行了充分的討論。尊重歷史，也尊重現實，當時中國所作的理性選擇是，保留香港原有的「洋法官」及普通法。這種選擇，源自對香港發展的長遠眼光和「一國兩制」的強大制度信心。

回歸後，按照《基本法》的規定，除了香港終審法院和高等法院的首席大法官，必須由中國香港籍人士擔任之外，其他的法官，可以從其他普通法適用地區聘用，沒有任何國籍限制。

儘管回歸後，香港有越來越多的本土法官，但在擁有最終裁決權的終審法院，「洋法官」的人數和比例反而有所增加。這是因為，在 1997年，時任香港最高法院首席法官李國能法官，開創了終審法院的非常任法官機制，高薪聘請一些在歐美等西方國家高等法院退休的「洋法官」，希望能夠提升香港判例在普通法世界的地位。

香港司法機構官方網站頁面

慢點從香港司法機構官方網站查詢到，上月8日更新的數據顯示，終審法院的現任22名法官中，除了首席法官馬道立是中國香港籍之外，其他法官中，外籍或雙重國籍的，佔了大多數。但是不是能因此就得出，「香港司法權掌握在外國人手裡」的結論呢？還真不是。這個和香港的審判制度有關。

香港法官

讓咱們去香港終審法院的審判庭去看一看：每個上訴案件，都有五個法官坐在審判庭上，他們穿著大紅的法袍，戴著代表莊重公正的白色捲髮，來聆訊和裁決。而這五個法官的身份，是被嚴格界定的。

這個庭上的審判長，必須由香港籍的首席或首席委任的常任法官擔任；

另外，就是三名常任法官。終審法院目前只有三位常任法官 ，其中只有一位是「洋法官」；

最後一位，就是從18位非常任法官中選擇一位，那麼很可能就是一位「洋法官」。

由此來看，凡上訴到終審法院審理的案件，判案的「洋法官」人數的佔比，最高也只可能達到2/5左右。

而在終審法院之下，還有香港一審的基層法院和二審的高等法院，那裡的「洋法官」要少得多。截止2015年的統計數據，基層法院和高等法院的法官累計156人，其中26人為「洋法官」，不過，這26人中，包括至少10位，已經年過七旬的終身制非常任法官。

由此來看，「洋法官」對香港司法的影響還是有限的。當然，「洋法官」作為港英政府的「殖民遺產」，未來肯定是要逐步減少和取消的。但恐怕更實質的問題，並不在於「洋法官」人數的多少。因為即便是香港籍的法官，他們也全部來自港大法律系或英國法學院，一直接受的都是普通法的訓練，普遍秉持的，是與西方一致的法治理念和價值觀。對於《基本法》中，國家的主權和安全利益，香港法官反而難以全面認知和維護。

比如，按照普通法的思路，犯罪嫌疑人判罪之前都假定無罪，具體表現出來，就是「保釋是一種權利」。在被定罪之前，嫌疑人一般不會被採取強制措施。除了極少數情況外，任何人都有權申請保釋。這就是為什麼這六個月來，大批的暴徒「警察抓、法官放」的原因。但在暴力不斷升級的修例風波中，香港法院此舉造成了「暴徒無需為暴力擔責」的假象，客觀上不利於「止暴制亂」。

顯然，香港的法官們對於「一國兩制」中的「一國」，缺少認知和維護。這種只從「兩制」出發，從普通法出發，保護個人的司法取向，在香港秩序正常穩定的時期，可能是一個特定的法治成就；但在「修例風波」的暴力與混亂中，可能就淪為法治汙點。

這一點，在2014年「佔中」事件期間就已經初露端倪。當時，香港前公民黨成員曾健超涉嫌襲警，對香港警員潑糞水、拒捕，卻僅被判刑5個星期；而其中香港7名警察因不忍挑釁、侮辱，涉嫌毆打曾健超，被判入獄兩年。香港法院這種明顯有偏向的裁判，讓香港社會產生了「造反無過，鎮暴有罪」的扭曲理解。

但正如前終審法院常任法官列顯倫，日前指出的那樣，特赦暴徒不公平，在法治社會，不可能有部分人能被豁免法律責任。他舉例說，如果他駕車衝紅燈，都因犯法要上法庭。 但現在卻有人卻主張「放火不用受審」，這是否公平？

天網恢恢，26日（周二），香港區域法院宣判，2016年大年初二晚參與旺角示威騷亂的畢慧芬，因兩項「暴動罪」，被判刑46個月。她犯案是在三年前，今年8月她曾在香港國際機場襲擊大陸記者付國豪，實際上是在保釋期間繼續作亂。

畢慧芬因兩項「暴動罪」被判刑46個月

除了法官，香港司法更大的特殊性在於，香港國際大都市以及中國特別行政區的雙重身份，決定了香港法治具有雙重屬性。在香港的普通法之上，還有更高權威的《基本法》，而根據中國《憲法》制定的《基本法》，是屬於大陸法系。這完全是兩套不同的體系。

這就好比我們手機通常使用的兩個系統：要麼蘋果，要麼安卓。如果是同一個系統的，就容易兼容，方便對接。如果不是一個系統的，就可能產生矛盾和問題，還需要不斷去解決。

主要在歐洲大陸、亞洲國家，包括中國大陸實行的大陸法系，以成文法為特點。案件的審理原則，以法律典籍為主要依據，而審判過的案例，一般不被作為正式的法律淵源。

而在英美及其曾經的殖民地，基本都是普通法系。特點是法庭對抗制，陪審團制，判決標準相對靈活。普通法是無數案例加起來，數百年發展出來的系統化的法系。因此學普通法的人，必須要讀無數的案例，看案例怎麼處理具體的糾紛。

我們需要明瞭的是，在世界範圍內，普通法系和大陸法系，本身並無高下之分，但司法思維的方式，的確大相逕庭。而一個關鍵的問題、焦點的爭議就是：在香港，如何讓大陸法系和普通法系，這兩大迥然不同的法系，彼此融通和實施？

目前的現實是，香港法院明顯存在一種有意識地將《基本法》，加以大規模「普通法化」的傾向，甚至不惜突破或架空基本法的立法原意。莊豐源案就是典型的例子。

莊豐源，1997年9月在香港出生，父母都是內地人，拿雙程證赴港探親期間生下了他，由擁有香港居留權的祖父照顧。香港政府入境處根據《入境條例》，「在香港出生的中國公民，若要成為永久性居民，則在其出生時或以後任何時間，其父母的任何一方必須已在香港定居，或已享有香港居留權」為由，要將莊豐源遣返回內地。

莊豐源的祖父提起了訴訟。2001年，香港高等法院和香港終審法院相繼裁定莊豐源勝訴。就是說，不管孩子的父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中國籍子女，都享有居港權。這個案例之後，內地產婦「赴港生子」成為一股潮流，「雙非兒童」數以十萬計，香港醫院不堪重負。

我們都知道，按照美國的法律，在美國出生的人，就自動擁有美國國籍。而在莊豐源案中，很顯然，香港法官遵循的，正是英美國家對此類案例的先前判決 ，同案同判。這就是香港法官最典型的「普通法思維」。

香港回歸後的司法實踐，因為法制體系的雙重性，出現的各種狀況，一直是一波未平一波又起。在這個領域，「一國兩制」, 遠不只是「姓社姓資」、「井水不犯河水」那麼簡單。

修例風波中，掌握「生殺大權」的法院，實質上「缺位」，後果很嚴重。而要解決香港司法權的「獨立與回歸」問題，更是任重道遠。

有學者認為，逐漸減少外籍法官，讓本地人充當法官，只是解決了香港司法獨立的問題，但是並不能解決香港普通法與國家法整合的問題，還需要有個「二期工程」。 也就是，按照《基本法》，最終實現「司法主權在中央、司法審判權在地方」的格局，以充分彰顯「一國兩制」的法理。

萬霞 深圳衛視直新聞