開發商延期交房訴訟退款（辦證與訴訟時效）

2023-04-15 12:23:51 2

辛正鬱按：

2002年底，我從日本回到國內，想著勉強算是學成而歸，要有所總結才對，因此有了一篇《日本物權法中若干問題的探討》（載《民事審判指導與參考》2003年第1卷），不過涉獵問題雖然不少，與審判實踐的聯繫卻並不緊密。

2003年6月1日，《商品房買賣解釋》開始施行。彼時，人民法院民事審判的熱點難點幾乎都與房地產、房屋買賣相關，很多民事法官都把思考的重點集中在這個領域。《交房、辦證與訴訟時效》一文，源於《民事審判信息月報》中相關問題的研討，形成於策劃編輯《中國民事審判前沿》（2005年1月第1集）的過程中。本文雖受交付、登記等制度構建及理論養分尚較匱乏，甚至物權法亦付闕如所限，但主要還是囿於自己研究思考能力乃至走筆行文的青澀淺薄，檢視以往，感觸很多。十幾年轉瞬即逝，今竟判若雲泥了。既然目前似以碼字為業，索性原文刊出，權作回顧與紀念吧。

辛正鬱：在最高人民法院工作20餘年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。

長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建築物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。

2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百餘篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。

【內容提要】

司法實踐中，商品房買賣合同糾紛案件是民事審判所面臨的重大課題。其中，買受人超過合同約定的交房日期請求出賣人交付所購房屋以及超過合同約定的辦理房屋權屬變更登記日期而請求出賣人移轉房屋所有權的糾紛佔有較大比重。這些都涉及了訴訟時效制度的適用客體、訴訟時效期間的起算等問題。因處理原則的確定事關廣大購房人權利的實現，故明確以上問題，需要從訴訟時效制度的目的、功能以及相關立法的立法目的層面進行深入研究和探討。案件實態紛繁複雜，本文在區分具體情況的基礎上力求得出一個符合法律規定、法理要求並契合於實務的結論。

【關鍵詞】

交房 辦證 訴訟時效

【問題的提出】

商品房買賣合同（包括預售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權登記（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內辦理房屋所有權變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權成立與否，實務及理論界亦爭議頗多。

【主要觀點及理由】

關於買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間的問題，有兩種意見：

一、買受人主張出賣人交付房屋的請求權應在兩年訴訟時效期間內行使，超過兩年訴訟時效期間請求出賣人交房的，因其怠於行使權利的狀態經過訴訟時效期間喪失勝訴權。理由是，出賣人在合同約定的交房期限屆滿後未向買受人交付房屋即構成對買受人民事權利的侵害。因交房期限已經明確約定於買賣合同之中，所以買受人對其權利受到侵害是知道的。根據《民法通則》第135條和第137條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

二、買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認定為已超過訴訟時效，而應區分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進行處理。如果出賣人在約定交房期限屆滿時已具備交房條件，買受人請求出賣人交付房屋無任何障礙，僅由於買受人不及時行使權利的消極狀態導致其未請求出賣人交付房屋，則因超過訴訟時效期間而喪失勝訴權；如果出賣人在約定交房期間屆滿時不具備交房條件，買受人即使請求出賣人交房，亦因房屋不具備交付條件而無法實現。此時訴訟時效期間應自房屋具備交房條件時起計算。

關於買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更登記，是否超過訴訟時效期間的問題，也有兩種意見：

一、出賣人所承擔的主給付義務為移轉房屋的佔有，更為重要的是移轉房屋所有權。如果出賣人僅向買受人履行交付房屋的義務，未在合同規定的期限屆滿時辦理房屋所有權證的，系沒有履行移轉房屋所有權這個最重要的主給付義務，已經構成違約，訴訟時效期間應該起算。因此買受人未在出賣人違約之日起兩年內請求辦理房屋所有權證的，因超過訴訟時效期間而喪失勝訴權。

二、房屋已交付的，買受人在約定辦理房屋所有權證期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人為其辦理房屋所有權證的應予支持。因為，如果買受人在接收房屋後因超過訴訟期間而不能請求對方為其辦理房屋所有權證，就會出現佔有與所有相分離的狀態，即由買受人佔有房屋，出賣人享有房屋所有權。因此，為了維持社會秩序的穩定，保護當事人的合法權益，買受人在接收房屋後主張對方為其辦理房屋所有權證的，不因超過約定辦證時間兩年而喪失勝訴權。

【作者觀點及理由】

上述涉及訴訟時效的制度功能和目的、適用的客體、訴訟時效期間的起算以及交房、辦證請求權的性質等一系列問題，現分述如下。

一、訴訟時效

時效是一定期間的時間經過與一定法律效果相結合的產物。伴隨一定事實狀態的期間經過屬於法律事實範疇，而由此產生的效果則是與立法者意志緊密相連的，因此時效屬於（民事）法律制度之一種。由此，時效是指一定的事實狀態在法定期間內持續存在，從而產生與該事實狀態相適應的法律效果的法律制度。

訴訟時效是指權利人於一定期間內不行使其權利而產生一定法律效果的民事法律制度。訴訟時效制度肇始於古羅馬裁判官法（法制史學者認為，我國古代雖無系統、完整的訴訟時效制度，但從史料中仍可找到有關訴訟時效的零散記載。如《周禮地官質人》中就有涉及「出訴期限」的內容，《宋刑統》記載：唐穆宗長慶四年就有疆界糾紛「經二十年以上不論」的規定，《宋本名公書判清明集》也有「經二十年而訴典賣不平，不得受理」的判詞內容記載，等等），其發端遠遠晚於取得時效。其在現代各國民法中得以確立，應當歸功於「不僅僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系諸法典編纂的偉大範例」（茨威格特、克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第144頁）的《法國民法典》。正是在《法國民法典》之後，訴訟時效制度才成為各國民法普遍確立的一項民事法律制度。此一制度第一次走進中國民法典編纂者的視野，是在1911年《大清民律草案》的時候。完整的時效制度應當由取得時效和消滅時效所組成，《民法通則》中所規定的訴訟時效相當於消滅時效，而取得時效制度尤付闕如。

（一）訴訟時效的制度目的和功能

1.避免證據的收集和判斷困難，及時解決糾紛，提高司法效率。民事案件證據的收集一般較為複雜，年代愈久，訴累愈重，而司法裁判是建立在證據基礎之上的，一項事實狀態若長久存在，往往會導致證據的湮滅，這樣的糾紛提交到法院，勢必造成裁判上的困難。因此說時效法欲保護的應該是被告免受由很久以前的事件引起的陳年舊帳般的權利主張的困擾（See David Oughton,J ohn Lowery, Robert Merkin, Limitation of Action, LLP 1998, p.4.），這無疑對迅速解決糾紛具有重要意義。從這個意義上講，時效法不僅僅是一個技術性的規定，而且還是一個組織良好的法制度的基礎（See Calvin W. Corman: Limitation of Action, Little, Brown and Company (Canada) Limited, 1991,Vo12p.8.）。

2.維護長期既存之社會秩序的穩定。這裡涉及個別正義與社會秩序的衝突問題。一項事實狀態長期存在，人們就會對這種事實狀態產生信賴，並以此為基礎發生諸多法律關係，若無視這種既成的安定狀態，容許原正當權利人主張權利，就會顛覆長久存在的事實狀態，並導致多米諾骨牌般的一系列法律關係的紊亂，進而影響到社會秩序的安定（對此，英國法官Best在A』 Court v. Cross(1825年)一案中曾有過一段著名的論述：長眠之後的權利主張，其殘忍性常常多於其公正性(Long dormant claims have often more of cruelty than of justice in them)。See Andrew McGee: Limitation Periods, Sweet & Maxwell 1990, p. 15.）。而任何一個法律制度莫不是以和平的社會秩序為其追求的最高目標，因為社會秩序是為其他一切權利提供了基礎的一項神聖權利（盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第8頁）。從法律發展史看，訴訟時效制度是制定法以公權利設置的幹預私權糾紛的手段，這種幹預並非為了追求個體正義，而是為著社會秩序的安定，亦即社會正義。

3.督促權利人及時行使權利，促進社會財富的增長。訴訟時效體現了「法律保護勤勉者，而不保護懶惰者」的理念。權利界限的明確有助於交易的進行，而權利的界定是體現在不斷變化的動態過程之中。權利人對權利的主觀評價是權利交換的源泉，財產的各種潛在價值是在權利交換中被人們發現並實現最大化。權利交換需要權利界限的明晰，如果權利人睡眠於權利之上，只能導致權利狀態的模糊，減損權利交換的源動力，社會財富也將得不到有效率的利用。訴訟時效制度之所以歷久不衰，正是因為其能夠督促權利人及早行使權利，儘可能消除權利模糊狀態，激發權利主體的創造欲，並最終有利於社會財富的增加。

由此以觀，避免證據的收集和判斷困難，及時解決糾紛，提高司法效率是訴訟時效制度產生的直接動因，維護長期既存之社會秩序的穩定是考量社會正義的結果，而促進社會財富的增長則是訴訟時效制度長久存在的社會發展的內在需求。

（二）訴訟時效的客體和訴訟時效期間屆滿後的效果

訴訟時效的客體也就是訴訟時效的適用範圍。各國立法例以及學術界對此存在不同的規定和見解。

1.實體權利。《日本民法典》第167條將債權、財產權（所有權以外）規定為訴訟時效的客體。《義大利民法典》第2934條將訴訟時效的客體統稱為權利，但不可處分或者法律另有規定的權利除外。《瑞士債務法》第127條則將債權規定為訴訟時效的客體。

2.請求權。《德國民法典》第194條以及我國臺灣地區「民法」第125條將請求他人作為或者不作為的權利（請求權）規定為訴訟時效的客體。

3.訴權。《法國民法典》第2262條以及《蘇俄民法典》第44條均將訴權規定為訴訟時效的客體。英國《1980年時效法》（Limitation Act）亦同。此種立場下，禁止救濟是訴訟時效屆滿的通常結果（See Andrew McGee: Limitation Periods, Sweet & Maxwell 1990, p.27.）。

訴訟時效的客體究為何屬，學者見仁見智。實體權利說實際上是為權利預定了存續期間，不僅與法理不符，而且將使自然債之債權人受領債務人的自願履行喪失基礎。訴權說將本屬訴訟公權性質的訴權納入訴訟時效這一私法制度的適用範圍，亦有不妥。故應以請求權說為適宜。

關於訴訟時效期間屆滿的效果，學理上的分類基本上有三種：（1）實體權利消滅主義；（2）抗辯權發生主義；（3）訴權消滅主義。此外還有學者認為，在我國《民法通則》立法體制下，訴訟時效期間經過的效果是勝訴權消滅。在討論這個問題之前，首先應當解決的是法院（法官）能否主動援引訴訟時效進行裁判的問題。從學理和相關立法例的層面講，答案無疑是否定的。也就是說，法官不得主動（依職權）援引未經當事人主張的時效。作者認為，在此基礎上探討訴訟時效期間屆滿的效果問題，前述分類是有邏輯錯誤的。因為時效利益的主體是當事人，是否尋求時效利益，取決於當事人是否援引。在當事人未援引或者說尋求時效利益（提出主張）的情況下，訴訟時效期間事實上的經過不會產生任何效果。只有當事人援引訴訟時效尋求保護（行使抗辯權），才涉及其主張成立後對訴訟時效客體產生何種影響的問題。作者認為，訴訟時效期間經過的法律效果只有一個，即當事人抗辯權的發生。如果該抗辯成立則在實體上消滅對方的請求權（義務人得拒絕給付）。前述分類將訴訟時效屆滿的效果（抗辯權發生）與抗辯成立後對訴訟時效客體的效果混為一談，是不正確的。因為兩者之間實為一種因果關係。

（三）請求權

請求權是指權利人得要求他人作為或者不作為的權利。請求權系由德國學者溫特夏德所發現，其重要意義體現在無論是絕對權抑或相對權，其功能之發揮或者圓滿狀態之恢復均需藉助於請求權的行使。請求權系由基礎性權利所引發，依其基礎權利之不同，請求權可以分為債權請求權、物權請求權以及親屬法上之請求權等等。著眼於本文所涉問題，以下只討論前兩者。

債權請求權是指基於債之關係產生的請求權。債權是債權請求權產生的基礎，債權請求權是債權固有的功能之一。依發生原因，債的關係主要有契約（合同）之債、侵權之債、無因管理之債以及不當得利之債。凡此種種，其所以構成債之關係的內在統一者，乃其法律效果之形式相同性。易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產生相同之法律效果：一方當事人得向他方當事人請求特定行為（給付）。此種特定人間得請求特定行為之法律關係，即屬債之關係（王澤鑑：《民法學說與判例研究》（4），中國政法大學出版社1998年版，第91頁）。與此相適應，債權請求權亦主要包括上述四類情形。訴訟時效適用範圍應當包括債權請求權，已是通例，幾無爭議（債權請求權適用訴訟時效也只是原則，在一些債之關係中，也有排除訴訟時效適用的情形，比如儲蓄關係。在活期或者定期（定期屆滿後轉為活期）儲蓄中，儲戶有權隨時行使請求權要求銀行支付存款。基於儲蓄關係的特質、金融業賴以生存的信譽要求以及公共利益保護的考慮，該請求權不罹於訴訟時效。當然也有學者認為，儲蓄（存款）關係中，儲戶（存款人）對存入款項仍享有所有權，其請求權屬於物權請求權，因而不適用訴訟時效）。此間存在的問題在於，對一些特殊的債權請求權，訴訟時效期間的起算是有其特殊性的。如未定履行期限或者保證合同等。

物權請求權是指物權遭受侵害或有遭受侵害之虞時，物權人享有的請求恢復物權之圓滿狀態或者消除侵害危險的請求權，主要包括所有物返還請求權、排除妨害請求權、危險消除請求權、物權確認請求權等。對物權請求權得否成為訴訟時效之客體，主要有三種觀點：

1.肯定說。物權請求權是在侵害物權行為發生後，基於物權之排他性而生。雖其基於基本物權發生，但究非基本物權之一部。就權利之性質言，物權請求權是對物權侵害人的權利，而基本物權是對物權客體的權利；就權利內容言，物權請求權是以特定侵害人積極的給付行為為內容，而基本物權是以直接支配管領物權客體為標的。因此，物權請求權區別於基本物權，應罹於訴訟時效（洪遜欣：《中國民法總則》，三民書局1982年版，第564頁）。物權請求權屬民事權利範疇，既然立法將請求權作為訴訟時效之客體，自然亦應包含物權請求權在內。《德國民法典》以及我國臺灣地區「民法」即採此種立場，其項下訴訟時效之客體並未將物權請求權別除於外。只不過登記物權所生之物權請求權不屬此例。

2.否定說。物權請求權基於物權產生，物權不消滅，物權請求權也不消滅（馬俊駒、餘延滿：《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第326～330頁）。倘若物權請求權罹於訴訟時效，不僅會造成物權因無法回復圓滿狀態（失去其本質），也將導致物權名實割裂的結果。日本的司法實務以及學界亦採此說，認為物權請求權系物權作用之一種，並非由此所發生的獨立的權利，不能脫離物權而獨立存在，若物權請求權得罹於訴訟時效，則物權將變成沒有實質內容的空虛的物權。

3.區別說。我國許多學者採此說立場。認為物權請求權中的排除妨害請求權、消除危險請求權以及確認物權請求權依其性質不適用訴訟時效，但所有物返還請求權和恢復原狀請求權應適用訴訟時效（梁慧星：《民法總論》法律出版社1996年版，第272～273頁）。

以上各說，宜採否定說。理由是：

1.絕對權之權能有積極與消極兩方面，對物權客體的管領、支配是物權的積極權能，物權請求權則是物權消極防禦的權能。離開物權請求權如影隨形地呵護，對物權客體的管領支配無異於一紙空談。物權請求權是物權效力的體現，其存在與物權之存在同其命運。物權屬於支配權，不適用訴訟時效，故作為物權效力表彰途徑的物權請求權亦應不因訴訟時效期間屆滿而消滅。

2.物權請求權是物權保護的方法，其功能在於維護物權的圓滿狀態。如果物權請求權得罹於訴訟時效，無異於剝奪了物權人對物的支配力，必將引起病態物權的出現。對排除妨害、消除危險等物權請求權而言，只要這種妨害及危險存在，物權人即有權行使相應的請求權。因為這種妨害及危險不因一定時間的經過而合法化。對於所有物返還請求權，在我國尚未建立取得時效制度的情況下，若其罹於訴訟時效，則會導致該物之上所有權的無法確定。實際上，即使在有取得時效規定的立法體例下，只要取得時效與訴訟時效期間的長度不一，同樣也會導致所有權名實錯位的混亂現象，出現權利真空。訴訟時效制度的目的並不在於架空某一權利的實質內容，如因此出現更大範圍的權利模糊，更會有損其制度價值。

3.《民法通則》未採納物權概念，物權請求權的內容是以與侵害民事權利之民事責任的形式體現的。在《民法通則》第135條規定體制下，強調物權請求權不適用訴訟時效更具有現實意義。如持相反立場，將會引發侵害他人物權的激情，不利於對物權的保護。

（四）訴訟時效期間的起算

關於訴訟時效期間的起算，各國立法例的規定不盡相同。《俄羅斯民法典》（第200條）、《葡萄牙民法典》（第498條）以及我國《民法通則》（第137條）規定以受害人知道或者應當知道權利被侵害時（之日）起算；《日本民法典》（第166條）、《義大利民法典》（第2935條）以及我國臺灣地區「民法」（第128條）規定以權利（請求權）可行使（主張）時（之日）起算；《美國統一商法典》（UCC）（第2-275條）以及英國《1980年時效法》則規定自訴因發生（產生）之日起算。

二、買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間

（一）買受人請求出賣人交房之權利性質

買受人與出賣人籤訂商品房買賣合同後，兩者之間確立了商品房買賣的法律關係，這種法律關係屬於債的關係。在商品房買賣法律關係項下，買受人負有按約支付購房價款的義務，而出賣人負有的主義務之一就是向買受人移轉房屋的佔有。從債的發生原因看，兩者之間債的關係屬於依契約發生之債。由是，買受人請求出賣人交付房屋之請求權屬於債權請求權。債權請求權屬於訴訟時效之客體。

（二）訴訟時效期間的起算問題

在買受人請求出賣人交付房屋請求權適用訴訟時效的問題上，應當區分不同情形決定訴訟時效期間的起算問題。

1.合同約定的交房期限屆至且房屋具備法定交付條件的。建築物的安全性事關人的生命、財產，各國立法通例均對建築物的交付條件作出嚴格規定。《建築法》第61條以及《城市房地產開發經營管理條例》第17條亦規定，建築工程經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。合同約定的交房期限屆至且房屋具備法定交付條件的，買受人作為合同當事人一方，自應知道出賣人已經構成違約。換言之，只要出賣人在合同約定的最後履行期到來以後，未交付房屋，買受人即已知曉其權利受到侵害，訴訟時效期間開始計算。從訴訟時效的制度目的看，消除物之權利的不確定狀態，增進社會財富是其根本所在。房屋具備法定交付條件且合同約定的交房期限屆至，如果買受人長期不行使交付房屋請求權，則可能使房屋效用無法發揮，並最終導致社會財富的浪費。

所以，在房屋具備法定交房條件的情況下，如果買受人在合同約定的交房期限屆滿兩年後行使交付房屋的請求權，出賣人尋求時效利益的抗辯權發生（買受人是否會淪於錢房兩空境地的問題，筆者認為不然，因為買受人仍可藉助於合同解除權來尋求救濟。因此問題不屬本文討論範圍，於此不贅）。

需要說明的問題還有：

（1）繼續性侵權與繼續性債權。繼續性侵權是指處於連續狀態之中的侵權行為。關於繼續性侵權與訴訟時效的問題，一種觀點認為仍應適用訴訟時效，但訴訟時效期間的起算點應自侵權行為實施終了之日起計算（張佩霖主編：《中國民法》，中國政法大學出版社1994年版，第497頁）；第二種觀點認為應當分段計算法，即對於已經超過訴訟時效的那部分侵權行為應不予追究，但對尚未超過訴訟時效的那部分侵權行為，仍然應予追究（孫建、羅東川主編：《智慧財產權名案評析》（2），中國法制出版社1998年版，第83～84頁）。此說的立法例根據是英國判例法，在連續性侵權行為（continuing torts）中，侵權行為延續的每一天都產生新的訴因（a fresh cause of action accrues every day），只能對尚未超過6年訴訟時效期間的那部分侵權行為提起訴訟（but the right to bring an action is restricted to that part of the wrong committed in the past six years）（See Andrew McGee: Limitation Periods, Sweet & Maxwell 1990, p. 61.）。作者認為，出賣人在合同約定的期限屆滿之後未向買受人交付房屋固然構成對買受人權利的侵害，但此種行為屬於違約行為。買受人得以請求出賣人交付房屋系依據合同的約定，此時買受人對尚未交付的房屋尚不具有物權，而仍需藉助於債權。此權利還不屬於侵權法保護的客體。換言之，出賣人遲延交房的行為並非什麼繼續性侵權行為。無論我們選擇上述的何種觀點，都不可能為買受人超過合同約定的交房期限兩年後請求出賣人交房的訴訟時效問題提供幫助。

繼續性債權是指是與一時性債權相對應的概念，是指債權的內容在合同訂立時沒有也無法確定，其內容和範圍與時間因素具有密切聯繫的債權。繼續性債權主要包括違約金債權以及租賃、使用等特定類型的債權。對繼續性債權與訴訟時效的問題，有觀點認為應自違約行為終了時起計算訴訟時效期間，也有觀點認為應當將繼續性債權區分為若干「個別債權」，基於這些個別債權具有的經濟上或者法理上的獨立性，應就每個個別債權分別適用訴訟時效（崔建遠：「繼續性債權與訴訟時效」一文，載《人民法院報》2003年6月27日第3版）。作者認為，出賣人對買受人所負之交付房屋的合同義務的內容和範圍在合同訂立時是確定無疑的，時間因素對此義務的範圍和內容並不具有決定作用。故買受人此時享有的債權亦不屬於繼續性債權。

（2）預售登記和備案。《房地產管理法》第44條及《城市房地產開發經營管理條例》第27條均規定，商品房預售合同應報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。已經辦理預售合同登記備案的買受人在合同約定交房期限屆滿之日起兩年以後請求出賣人交付房屋的，是否也應適用訴訟時效呢？有觀點認為預售登記具有預告登記的性質，一經預售登記，買受人對未交付的房屋便具有物權，其請求出賣人交付房屋之請求權亦隨之具有物權請求權的屬性，所以不應適用訴訟時效。作者認為，對現行預售登記的性質，尚不能認為其具有預告登記的性質。預告登記是指登記申請程序上需要的條件尚未具備，或者欲保全不動產權利（如所有權、抵押權等）的設定、移轉、變更和消滅的請求權時以暫時的處分而為的登記，其主要目的是保全日後所為本登記的順位以及目的在於轉讓、廢止或者變更物權的內容或者順位的請求權。換言之，就是「限制登記義務人不當處分財產以及保全日後本登記的順位」。預告登記制度作為不動產登記制度的有機組成部分，理應規定於統一的不動產登記法或者物權法中，而一般認為前述《房地產管理法》第44條及《城市房地產開發經營管理條例》第27條規定的預售登記尚不可以解釋為具有預告登記性質（最高人民法院在制定《關於審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》過程中，曾試圖以兩個條文作出努力，但最終放棄了此種嘗試）。退而言之，即便採納肯定的立場，也無法為「買受人在合同約定交房期限屆滿之日起兩年以後請求出賣人交付房屋不適用訴訟時效」的觀點提供依據。因為，基於預告登記的特殊性，各國立法均對預告登記的效力作出一定限制。全國人大法工委《中華人民共和國物權法（草案）》（二次審議稿）第23條就有「預告登記後，債權人自能夠進行不動產物權登記之日起3個月內未申請登記的，該預告登記失效」的表述。合同約定的交房期限屆滿且房屋具備法定交付條件的，就屬於買受人能夠進行本登記的情形。所以說，即使在物權法已經出臺的情況下，該預售登記亦已失其效力。

2.合同約定的交房期限屆至但房屋不具備法定交付條件的。合同約定的交房期限屆至但房屋不具備法定交付條件的情況下，買受人之請求權亦應適用訴訟時效的規定應無異議。問題的關鍵是如何確定訴訟時效期間的起算。若仍以合同約定的交房期限屆滿之日起算，買受人權利行使可以有（實際上是只有）三種選擇：一是依據合同約定請求出賣人交付房屋；二是請求出賣人承擔遲延履行的違約責任；三是行使合同解除權。

在第一種情形下，判決出賣人交付房屋不僅沒有事實依據，也不具有法律依據，因為房屋尚未竣工驗收合格而不具備法定的交付條件。在第二種情形下，買受人取得房屋的合同目的同樣無法實現，且徒增當事人訴累及交易成本。而在第三種情況下，勢必造成大量合同解除，對那些雖延期超過兩年，但當事人亦有推遲履約意願的合同而言，構成不經濟，因而對交易的達成不利。當然，買受人可以在兩年內與出賣人協商變更房屋交付期限，如果無法形成變更合意，則表明出賣人已無履約誠意。此種協商即可構成時效的中斷，又可為買受人選擇合同解除提供依據。但不能否認的是，對廣大的購房人而言，要求他們都能具有這樣的法律素養（儘管不高）顯然是不現實的。

那麼，如何看待《民法通則》第137條規定的自「知道或者應當知道權利被侵害時起」計算訴訟時效期間的規定呢？單純從文義理解該規定含義，只能推出自合同約定的交付房屋期限屆滿時起算訴訟時效期間的結論。但如前所述，此與訴訟時效之制度目的不符，因此有必要結合民法設立訴訟時效制度之旨趣靈活解決此時訴訟時效期間的起算問題。在房屋尚不具備法定交付條件的情況下，要求出賣人向買受人交付房屋不僅在事實上，而且在法律上存在障礙，其在兩年內未行使請求權與前一種情形顯不相同。不能認為其系「權利睡眠」；其次，此時不存在提高使用效率和加速財產流轉的問題，也不涉及「維護既存社會秩序的穩定」；最後，買受人未於合同約定的交房期限屆滿之日請求出賣人交付房屋的原因繫於法定交付條件的不具備，這種單一的事實認定不會帶來證據湮滅、裁判困難的後果。故而亦不會對「及時解決糾紛的目的」構成威脅。由此看來，以《民法通則》第137條之規定將此種情形下的訴訟時效期間起算確定為合同約定的交房期限屆滿之日，顯然不是《民法通則》設置訴訟時效制度的目的所在，其後果也將與一般的社會正義觀念相悖，並在事實上助長了出賣人遲延交付房屋的激情。

以請求權可以行使時起算訴訟時效期間的立場對解決這一問題具有重要的參考價值。此例下，訴訟時效期間以權利可以行使而不行使之時為起算點，因為不考慮存在妨礙權利行使之法律上之障礙，即以其不行使之故而使其請求權罹於訴訟時效，未免過酷（史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第634頁）。買受人在房屋不具備法定交付條件的情況下，其交付房屋請求權的行使應當可以解釋為有法律上之障礙。買受人基於對合同的信賴而等待出賣人履行合同，符合其獲得房屋的合同目的。

因此，商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權屬於債權請求權，應當適用《民法通則》有關訴訟時效的規定。但在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應從房屋具備法定的交付條件之日起計算，不僅符合訴訟時效制度之設置目的，亦具有合理性和適當性。

三、商品房買賣合同籤訂後，出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內辦理房屋所有權變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年提出請求的，是否超過訴訟時效期間

（一）交付的法律地位（本文所提「交付」僅指移轉佔有。在買賣關係中，交付本身應當被賦予移轉所有權的內涵，這也是其與借用、租賃中之交付的分野之處。基於此，《合同法》第133條才規定標的物的所有權自標的物交付時起轉移。但在不動產情形，不動產交付是否即可充分了所有權移轉的要件（或者說完成了所有權移轉的過程），應有所區分。從《合同法》第133條後段以及第135條136條的規定內容看，在不動產買賣法律關係中，「交付」的真實含義應為移轉佔有。此種交付屬於出賣人向買受人移轉所有權意思之實施的一部分）

所有權的取得以及變更屬於物權變動的一種。《民法通則》（第72條）以及《合同法》（第133條）均規定，財產（標的物）所有權自財產（標的物）交付時移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。兩種除外情形中，前者主要應當考察有關不動產物權變動的規定，而後者主要是指當事人對交付形式以及效果的特約。因我國尚無統一的《物權法》，對前者的考察主要體現在一些特別法之中，如《房地產管理法》。在《房地產管理法》中（第60條），規定房地產轉讓應當辦理變更登記。此規定是否意在確立登記要件主義，學界存有爭論。從學界對物權變動應採何種模式的探討情況看，多數觀點認為應採登記要件主義（限於本文所要討論的問題，下文對登記要件主義下對登記制度的要求與我國目前登記制度現狀的差距以及我國應採何種（單一或者複合）不動產物權變動模式的問題不予涉及。另，本文所涉物權變動均指依法律行為所生的情形）。

登記要件主義的前提是對物權變動的原因與物權變動本身加以區分，而此種區分的邏輯前提則是區分請求權與支配權、負擔行為與處分行為、債權關係變動與物權關係變動。以登記為要件的正是物權變動本身，而登記是否做成與債權合意的效力無關。商品房買賣中不獨為負擔行為，其中購房款的支付、房屋所有權的移轉等就屬於處分行為。區分原則告訴我們，物權變動發生的真正根據並不是不動產登記，而是支持不動產登記的法律行為，即當事人要求以不動產登記來完成物權變動的意思表示。這種意思表示通常可以在當事人之物權行為中得以體現，亦即，兩者一般是一致的。因此說，以登記作為確認不動產物權變動的依據一般也是正確的。但實踐中遂出現了一種「只有登記才是不動產物權變動的法律根據」的觀點，將登記作為決定不動產物權變動能否生效絕對化，這種觀點是否正確或者說妥當是值得商榷的。

1.大量「事實（未登記）物權」的存在，要求不能將登記作為決定因法律行為發生的不動產物權變動能否生效之效力絕對化。登記行為需要符合一定程序，也需要一定時間。如果絕對地認為登記才是不動產物權變動生效的依據，那麼在佔有移轉之後至登記做成之前，勢必產生物權尚未變動的結論。不動產轉讓方仍得以物權人身份向他人移轉該物之所有權。這對受讓人顯失公正。

2.不動產登記在本質上不是行政管理權，而是不動產物權狀態的公示方式，換言之，它是不動產物權法律行為的表現方式。物權法律行為與不動產登記之間的關係只不過是物權變動的意思合致與其表現形式之間的關係（孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第63頁以下）。買賣合同當事人之間移轉房屋佔有（交付）的行為足以表彰當事人就移轉所有權的內心真意，這種交付屬於法律行為之一種，理應產生相應的法律效果。

3.不論學界如何看待我國物權變動模式的選擇問題，但房屋交付完畢，買受人實現並繼續維持對該房屋之佔有使用卻未辦理登記領證的事實是大量存在的（在城市和農村的房屋買賣中，此類「事實物權」大量存在的原因是極其複雜的）。一概否認這些權利人對房屋的所有權，在立法政策角度而言無疑是不客觀的。即便是常為我國民法學者凡舉的《德國民法典》，其第873條之立法理由書也不採對此類「事實物權人」之物權地位絕對否定的立場。

所以說，對房屋的實際交付在法律上的重要意義不能被否定，應當肯定其可以產生一定的物權變動的效果。但如下問題值得提出：

1.此種交付應當具備要式法律行為的基礎。房屋的交付應當是符合當事人關於引發不動產物權變動的真實意思。對交付的把握應當具備一定要素：一是受讓人取得了對物的佔有，而讓與人徹底脫離了對物的任何關係；二是出讓人已經將佔有取得的處分權（或者支配權）移轉給了取得人；三是該項佔有以及支配權的移轉是當事人之間「故意」的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果（Deutsches Rechtslexikon, Verlag C. H. Beck, Seite 709.轉引自孫憲忠：「確定物權歸屬的方法以及法理問題」一文，載《民事審判指導與參考》（總第17期））。

2.因交付引發的物權變動，對登記權利人以外的第三人可以產生排斥力，但不得排斥登記權利人。而大量無法排斥登記權利人的「權利」存在，無疑是不安定的，因此應當儘可能地為這些權利向登記權利轉化提供途徑。

（二）買受人此項請求權的性質

買受人請求出賣人移轉房屋所有權的依據是買賣合同，其目的是要求出賣人履行一定的作為義務，從而實現買受人的合同目的，即取得具有完全排他效力的所有權。移轉房屋所有權主要體現在出賣人與買受人協力促成房屋權屬的變更登記。儘管《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定房地產開發企業應當「協助」買受人辦理房地產權屬變更登記手續，但不能認為其此項義務僅僅就是協助義務。因為《合同法》第130條、第135條和第138條的規定，移轉房屋的佔有和所有權是出賣人的主要合同義務。此請求權雖基於合同產生，但並不能簡單地說它就屬於債權請求權，詳言之：

1.如前所述，買受人依出賣人交付而實現之對房屋的佔有，屬於合法佔有。儘管現行立法並無對佔有的規定，但佔有作為一種事實，是不容無視的。佔有作為所有權之權能之一已成定論，大陸法系國家或者地區民法大多在其物權編中單列章節予以規定。佔有制度的應有之義就是佔有的權利正當性推定。買受人請求出賣人完成房屋權屬變更登記並獲取權利憑證的目的只不過是在於取得具有完全排他效力的圓滿的所有權。因此，該請求權與一般之債權請求權異其情形。更直接地說，此項請求權具有極強的物權性傾向。

2.登記在我國仍然具有較強的行政權行使的特徵和痕跡，而基於複雜的然而卻是眾所周知的原因，登記行為現狀與大量的登記需求之間存在巨大的反差。效率不高、制度不健全，甚至無相關登記制度的情形均有之。修正對登記制度性質的模糊認識，建立起科學完整的不動產登記制度，還需要時間。房屋權屬登記的變更（登記作成）以及權利憑證的獲取，是需要登記法律、制度的不斷完備。如果是這種原因導致登記無法作成（實踐中，多年無法辦理相關登記、領證的情況絕非罕見），而又將買受人此請求權納入訴訟時效調整範圍，對買受人更屬不公。

若持應適用訴訟時效的觀點，則買受人的選擇只有兩種：一是解除合同；二是預防性地不斷通過主張權利造成時效的中斷。

情形一的弊端是將導致大量的履行程度較深的買賣合同解除。買受人對房屋已經有了較長時間的佔有使用，其對房屋不僅投入了大量的物質添附，甚至還有可能基於該房屋建立起一定的社會交際網絡並產生相當的情感聯繫。儘管買受人可以得到損失賠償，但這種權利行使怎麼樣也談不到是經濟的。當然在理論上，買受人還可以重新進行有效益的交易。但大量的合同被解除後，出賣人相應的支付能力勢必面臨極大考驗，買受人拿回已付購房款及損失賠償的成功率就會大大降低。此外，「登記慢、登記難」的問題具有相當的普遍性，一個新的交易是否就能夠以順利的登記作成而告終，不無疑問。由此，所謂新的交易能否就是有效益的，頗值懷疑。情形二的問題則是，如何證明權利主張的存在。從已知的相關類型案件的情況可知，確定訴訟時效是否中斷是案件處理的難點之一。

3.如果原因存乎出賣人方面，那麼賦予其時效利益的弊端更加明顯。一是導致持續時間長久的「事實物權」大量存在，這不僅會損害權利人的利益而且對登記制度的健全和有效率運轉不利。因為有權佔有具有對抗本權的效力。二是很可能由此引發出賣人為不誠信行為的激情。

4.從訴訟時效之制度目的看，大多數在「兩年後」起訴出賣人的買受人並非屬於權利睡眠者。其與出賣人以及登記機關之間就相關事宜的溝通和磋商是存在的，只不過涉訟後很難證明而已。此外，買受人已經實現了對房屋的佔有使用並可能持續了較長的時間，在該房屋之上不會出現訴訟時效制度意欲保護的其他的「既存的穩定的社會秩序」。在尊重已經實現佔有之買受人利益的基礎上，為其疏通獲得具有完全排他效力的所有權的渠道，恰恰有利於維護穩定的社會秩序，也有利於發揮物之效用。所以說將買受人此項請求權別除於訴訟時效制度的適用範圍不會害及他人以及社會的利益。

一種請求權是否應當罹於訴訟時效，當然應當嚴格依照法律的規定，但通過訴訟時效制度調整買受人此項請求權的必要不明顯，後果不積極且與訴訟時效立法的目的不甚相符。實踐中的確不排除存在權利睡眠的情形，這些人可能永遠不會行使此請求權，那麼，其理應自負其權利的瑕疵狀態導致的後果。另外，買受人此項請求權具有某些明確其為登記權利人的性質，而法理肯認確認物權請求權不應罹於訴訟時效，借鑑相關法理思考問題至少是很有必要的。因為在取得時效制度尤付闕如的情況下，相反的立場等於使買受人永久喪失了遞進為登記權利人的機會，並可能導致大量的有實無名（反之則為有名無實）的「變態權利」存在。

綜上所述，作者認為如果出賣人已經將房屋交付買受人，則買受人請求出賣人移轉房屋所有權（辦理房屋所有權登記）不僅有買賣合同的依據，亦有其作為房屋合法佔有人的基礎，故該請求權不應受訴訟時效制度調整。

註：本文原載最高人民法院民一庭編：《中國民事審判前沿》2005年第1集（總第1集），法律出版社2005年1月第1版，第197-217頁。、

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