當企業法定代表人的好處（公司法定代表人的角色）

2023-09-23 16:28:00 4

摘要

我國現行公司法中法定代表人的角色定位，因受繼受法的影響，以及制定時的功利主義取向，忽視公司的人格性和團體性，採納股東會中心主義，加之權責規定不協調，不僅導致存在規則上的衝突，還導致現代公司治理制衡功能無法落實，並引起了司法困境。要發揮法定代表人制度科學的公司治理功能，需要在協調民法典相關規定的基礎上，弱化法定代表人的法定性，實行差異化設計，明確法定代表人的信義義務，以促進公司在市場經濟改革中的發展為導向，構建體現自由和效率價值的法定代表人規則。尤其是此次公司法修訂時對於相關條款的設計，要基於科學性需要，在其現實性上依據市場需求對法定代表人制度進行改革，以實現規範體系主義，強化其對現實的回應。

關鍵詞

公司法；公司治理；法定代表人；制度完善

問題的提出

中國公司法定代表人制度演進述評

我國公司法定代表人的角色定位規範體系及比較

我國法定代表人制度對公司治理的不利影響

我國公司法定代表人制度的完善

結語

一、問題的提出

我國公司法賦予法定代表人超級權力，因此也不同於域外公司法的對應規則。但是我國公司法又大量移植域外相關立法，故引發了一些不容迴避的衝突：（1）與公司集體決策機制相衝突；（2）與公司治理的分權制衡機制相衝突；（3）與公司代表機關選任的自由和公司自主發展趨勢相衝突。上述衝突在公司司法實踐中更為激化。第一，公司集體決策機制和獨任的法定代表人之間的矛盾無法調和。第二，因為公司法定代表人的選任法定、唯一要求，其他代表公司履行法定代表人職責的主體的權力只能來自於公司法定代表人的委託授權。在此邏輯下，公司董事會也無權以公司名義從事生產經營活動。如此一來，公司生產經營活動如何進行？這一悖論在實踐中引發了各種案件難以裁決。第三，因為有關公司法定代表人案件司法裁判邏輯和立法邏輯存在嚴重衝突而導致法院判決不一、不公正。如廣西金伍嶽能源集團有限公司與廣西物資儲備有限公司等糾紛案，其裁判邏輯參照適用公司法第40條、第44條和第47條的規定，是否合理值得斟酌。第四，現實中爭奪法定代表人大戰和搶奪公司公章的糾紛在我國公司治理實踐中大量呈現。另外，因為學界對公司法定代表人代表行為和代理行為的理論分歧以及其與我國民法典第170條職權代理的關係問題，引發的案件可謂汗牛充棟，更不用說法定代表人濫用代表權損害公司利益的案件了。

對此，一些學者理論上進行了探討，甚至有觀點認為應當廢除法定代表人制度，而多數觀點認為應該對之進行改革。立法機關於2021年12月24日發布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（下文簡稱「《公司法修訂草案》」）設置了第10條、第11條對法定代表人制度進行了規定，相較而言修改主要體現在兩方面：一是將法定代表人登記的規定從公司法第13條移至別處，《公司法修訂草案》第10條規定中增加了「依照本法規定不設董事會的公司，由董事或者經理擔任」。二是將民法典第61條、第62條合併規定，形成《公司法修訂草案》第11條。但是，這一修改科學性尚需斟酌。公司法定代表人的法定性、必設性、唯一性和固定性並未突破，公司治理制度變革的聯動效應因此而大打折扣，法定代表人制度修改的體系性也未體現。有鑑於此，筆者以《公司法修訂草案》對法定代表人的修訂為契機，提出完善建議。

二、中國公司法定代表人制度演進述評

具有中國特色的法定代表人制度其實並非我國首創，制度淵源可追溯至20世紀上半葉的原蘇聯法制，是借鑑其意識形態法學中法人理論的產物，脫胎於列寧所倡導的企業經營「個人獨裁制」。1918年蘇維埃在全國實行工廠和企業的國有化，為方便自上而下式集權，從企業員工中挑選出一位負責人，由其代表政權對企業進行統籌管理，對該負責人的基本要求就是精通業務且忠實於蘇維埃無產階級政權。中國最早關於「一長制」的法律實踐是20世紀30年代，即江西紅色政權時期頒布的《蘇維埃國有工廠管理條例》。20世紀50年代初至80年代，其間經歷了「一長制」向「黨委領導下的廠長負責制」的轉變。隨後，該制度在我國歷經多次修改。回溯法律調整過程，大致可分為三個階段。

第一個階段（1981—2005年），該階段法定代表人的法定性不斷強化。我國法定代表人制度肇始於我國1979年的中外合資經營企業法及其實施條例，1981年經濟合同法第31條首次使用「法定代表人」概念。1983年《中外合資經營企業法實施條例》第37條規定：「董事長是合營企業的法定代表。」該條規定使董事長具有了區別於公司其他一般董事的特殊法律地位，法定代表人的「法定性」得到明確規定。我國1986年民法通則第38、43、49條及第110條對法定代表人制度進行了較為系統的規定。隨著經濟體制改革進程中國有企業改革的深入，我國1988年全民所有制工業企業法第45條規定：「廠長是企業的法定代表人。」同年，國家工商局頒布的《企業法人登記管理條例》規定：「代表企業行使職權的主要負責人，是企業法人的法定代表人。外商投資企業的董事長是法定代表人。」20世紀90年代開啟了「產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度」改革，於1993年全國人大通過了我國第一部公司法，該法主要回應了當時的客觀經濟需求，將公司的董事長或執行董事（不設董事會的有限責任公司）規定為法定代表人。其中第114條和第120條規定法定代表人享有董事會的部分職權，如籤署股票、債券的權力。至此，法定代表人選任的法定性及人數的唯一性兩大原則得以確立並被推向極致，同時法定代表人必須由自然人擔任也被確立。這些規則在後續的1996年《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》和1999年合同法第50條中得到進一步發展。

第二個階段（2005—2019年），在此階段法定代表人的法定性呈現相對緩和趨勢。在要求放鬆管制、給予公司更廣闊意思自治空間的背景下，2005年公司法在法定代表人制度方面也作出了回應，其中第13條確定法定代表人由董事長（執行董事）或經理來擔任。從條文表述來看，擴大了選任來源，增加了除董事長和執行董事之外的經理的選項，容許公司章程自行約定。而公司章程體現的是投資者即股東的集體意志，故公司法定代表人最終由公司股東決定。由此似乎可以認為我國法定代表人選任具有了自治性因素，但是需要注意的是，其選任範圍仍被限定在董事長、執行董事或經理中，且只能是一人獨任，同時還受到民法通則等法律中相關條款的限制。

值得注意的是，2005年公司法對法定代表人法定性的弱化目標並未實現。一方面，法定性弱化的效果在較長的時間跨度中被逐漸消弭，該變革的意義也隨著弱化進程的中斷被淡化。另一方面，從實踐來看，自2005年公司法以來，鮮有公司任命經理為法定代表人。主要是因為經理的選任多為合同聘任制,在公司治理結構中的角色是商業使用人，經理兼任法定代表人極有可能引發短期逐利行為。而且，經理不一定是董事會成員，在其對外代表公司過程中所獲得的及時且富有價值的商業信息，很難有效反饋並融入公司的內部決策，從而阻礙公司整體利益的增進。因此，大部分公司會選擇董事長作為公司法定代表人，這是基於趨利避害的考量。如此一來，2005年公司法以弱化代表人法定性為目的的意圖並未實現。

第三個階段（2019年至今），該階段法定代表人僵化的制度體系在司法層面明顯得到扭轉。2019年最高人民法院印發了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱「《九民紀要》」），對法定代表人越權代表的相關問題作了多條規定，該紀要第17、18、20、21、23、41條分別涉及了法定代表人越權擔保的效力、相對人善意的具體認定、越權擔保的民事責任、越權擔保後對公司權利的救濟、蓋章行為的法律效力等。這些規定不僅對統一裁判思路具有重要指引作用，也在後來出臺的民法典擔保制度司法解釋中得到了法律層面的確認與固定，為其作為司法裁判依據被直接援引提供了重要支撐。《九民紀要》及民法典是否善意來區分合同效力。可以明確的是，最高人民法院《九民紀要》的發布，反映了對法定代表人態度的轉變，是在司法層面以一種更為科學理性的視角，看待和考量法定代表人的對外代表行為。換言之，法定代表人的角色已經開始回歸其基本的對外表意窗口之上，同時也折射出司法部門對法定代表人之法定性在司法裁判中加以弱化的傾向。但是遺憾的是，我國民法典第61條對法定代表人的立法規定仍基本沿襲了民法通則以來的規定，未有改觀。

從上述法定代表人的發展歷程可以看出，整個法定代表人的改革呼籲都是圍繞如何限縮法定代表人過大的權力、如何回歸法定代表人制度的私權屬性。但是從現有的規則體系來看卻收效甚微。判斷制度和規則科學合理與否，主要在於制度實踐之效果。但是，我國法定代表人制度實踐正如上文所述，可謂乏善可陳，問題紛呈，包括制衡缺失、公司內部纏鬥激烈等。更為棘手的是，這些問題在學界的爭論紛呈，學理解釋歧義多有，理論難以有效指導司法實踐。這些問題的出現有多方面原因。

第一，在我國引進公司制度的過程中，對公司的本質認識不清，沒有科學處理相關制度的協調統一，甚至體用之辨充斥其間，南橘北枳。公司者，公共司事也。公司的出現被認為是人類社會的一大創舉。真正的公司出現於16世紀後半期，發源於英國、荷蘭的公司最早都是特許設立，且享有政府專設經營之利。值得注意的是，公司這一組織形態於19世紀被引入中國，成為舶來品。引入之前，公司有所專指，其他則以「行」指稱，目的在於「商號本地化」和客戶認同，但與經營組織形式沒有關聯。洋務運動中，中國出現了「局」這種新式企業，是「刻意仿效西方公司的產物」。除此之外，我們還模仿了西方公司的特許設立制度，實行「官辦」或「官督商辦」，以及「專利」性。到了1875年，光緒帝諭旨中使用了「公司」一詞而不再使用「局」，一定意義上代表著公司的官設獨佔特點逐步削弱，公司民營民辦開始普遍化。值得注意的是，在西方世界，特許設立和專營之利有違資本自由，因此美國在19世紀發起了一場旨在制定普通公司法的改革，並獲得成功。我國接受這一變革時間更晚。1903年，清政府頒布《大清公司律》，由此公司成為營業組織形式並被普遍採用。

而在鴉片戰爭之前，中國是王權主宰下的對外交往，因為清政府實行的閉關鎖國，制度輸入很難。對公司制度的了解也主要是在與英國的商業貿易中不斷了解的，包括《大清公司律》也是在中西交往過程中不斷認知形成的。即便在英國早期，公司經營也是官營獨佔傳統，中國受其影響自然也不例外。而1833年EIC解體和1844年英國公司法的頒布是一次劃時代的變革：組建公司的動因改變，現代公司理念開始生根，一般規則替代特許狀成為組建公司的基本依據。但是，清朝在19世紀60年代從西方引進公司而興辦洋務之時對此並無意識並繼續沿著官設獨佔方向發展。而在革命戰爭時期，因為戰時需要實行集權管理也在情理之中。所以，整體來看，公司制度從最初引入中國到後來的不斷發展，官辦獨佔、權力集中是其典型特點，這一情勢甚至一直延續到土地革命戰爭時期。

第二，新中國建國後至改革開放前，蘇聯的企業負責人制度影響與計劃經濟下中國特色企業制度建設相互疊加，共同造成我國法定代表人制度的僵化特徵。新中國剛成立後，國家義無反顧地全面廢除「六法全書」，將西方發達國家的法律制度打上資本主義的標籤，全面接受原蘇聯法律制度體系。在這一背景下，我國企業負責人制度就移植了原蘇聯的個人代表制。個人代表是企業的負責人，這種負責人在「一長制」的企業領導體制下，自然是指企業的最高行政負責人，即廠長或經理。這種制度不僅帶有很強的管制色彩，而且還隸屬於國家權力體系範圍。因為新中國成立後很長一段時間實行計劃經濟，企業也是國家所有，政企不分，所以對企業進行管理是國家一項重要職能。這些也都受到了原蘇聯「以人治企」企業治理模式的影響。值得注意的是，即便在改革開放之後，尤其是社會主義市場經濟體制的確立，對公司法制包括法定代表人制度都產生了一定影響，同時也開始引入發達國家現代公司法制，但是因為受原蘇聯企業負責人制度的影響，法定代表人制度的改革仍然裹足不前。

第三，我國公司的特殊治理結構強化了法定代表人無約束的權力和特殊的法定代表人制度體系。儘管國內多數學者在探討我國公司權力分配模式的特點時都認同股東會中心主義，但是實質上仍然存在一些問題需要進一步研究。從目前我國公司法的實踐來看，公司法對股東會和董事會的職責分配和權力劃分，看似清晰，實則欠缺可操作性。實質上，我國現行法和實務界傾向於視股東會為公司權力中心，賦予公司股東以優越地位，實際上旁落了董事會成員的職權，弱化了公司常設機構董事會的存在。股東會在保障公司人格獨立上存在較大的局限性，難以使公司整體利益區別於股東個人利益。如此將導致公司缺乏足夠的治理活力，加之控股股東的普遍存在，又進一步減損了股東會的科學決策能力，造成了我國公司治理機制改善十分困難。上述因素導致了法定代表人權力的隱性擴張。所以，儘管我國當前理論界主張的由股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，與英美公司法所提倡的董事會優位理念仍然存在發展階段和邏輯層次的差異，但不可否認採納董事會中心主義對於公司決策機制的現實意義。

第四，我國公司治理的行政管控取向也導致法定代表人改革舉步維艱。如上所述，從文化傳統來看，我國的法定代表人制度被認為是迥異於其他法域相關立法的一個相對獨特類型。這也有其文化傳統的根基，因為從域外公司發展模式的演變歷程可以發現，公司制度發展的理論淵源可能深深植根於本國的憲政制度與文化經驗。如美國公司法在經過19世紀的自由化運動之後，基本實現了從「管制型」向「賦權型」之轉變，基於聯邦體制因素，這種轉型很快被各州採納，公司特權之籬被拆除，公司不能越權行事理論也被美國多數法院捨棄。在公司制度發展演進的過程中，由於自生性和嵌入型制度的相互影響，在長期的時間跨度下，會形成各異的多元治理類型，繼而經過市場自發地篩選和改進，沉澱出幾種有限的且趨於穩定的範式。其中，公司治理結構和模式逐步趨於制衡則是公司治理制度嬗變所體現的相對穩定的特點。公司內部的權力分配與責任承擔作為公司治理機制的核心範疇，在制度變革中尤其顯得重要。當然其中也包括公司代表人（代理人）的角色、職能及責任。

聚焦我國公司法中的法定代表人制度，於經濟轉型時期融入了特定政策因素——不同於其他法域的「中國元素」，輕視私權和個人利益，重視對公司的行政控制，因而被認為是具有本土特色的法律制度。該制度最早產生於計劃經濟向市場經濟轉軌中的改革開放初期，以國有企業改革為特殊背景，依託蘇聯企業模式開展自上而下式「變法」。這一階段公司制度安排的目標是實際掌控國有資產，同時要增強國有企業獨立性並釋放經營活力，此時的行政監管成為了客觀的政策需要，法人制度設計就不可避免地遵從管理關係。然而，脫離市場經濟、服務於國企改制的法定代表人制度，在當前市場經濟不斷發展的趨勢下凸顯不適應性。這種不適應性還以實踐中兩種相互乖張的現象為表徵：一是對法定代表人職位的趨之若鶩，二是對該職位避之不及。囿於上述因素的存在，加之人們對行政權力更為青睞，所以理論上對法定代表人制度體系性的研究還不夠，又缺乏法定代表人自身作為私法自治事項的成長環境，理論和實踐都落後於發達國家立法例也是理所當然。

第五，從我國短暫的公司發展沿革歷史來看，現行僵化的法定代表人制度與建國後計劃經濟條件下所積累的企業治理觀念和經驗不無關係，雖然已經時過境遷，但是這些觀念和經驗對現實的理論和實踐卻產生了極大的負面影響。如前所述，建國後較長一段時間我國只信服蘇聯法學，在企業制度上全面學習其經驗，因此在理論和實踐上也借鑑了他們的企業代表權制度。原蘇聯企業也實行兩權分離，企業的獨立經營權就通過法定代表人來實現。在此影響下，我國的傳統企業產權不清、結構單一，企業管理缺乏制衡理念和機制。擔任企業負責人的廠長或者經理集決策、管理、經營於一身，實行企業行政管理模式，監督機制流於具文。

毋庸諱言，我國法定代表人制度存在的各種問題，均給現代化公司治理帶來了挑戰，也成為公司制度修改的重要課題。實際上，學界對法定代表人制度的討論不僅未減，反而日益熱烈，包括對民法典相關條文的解釋調整，以及對公司法法定代表人制度修改的建議。

三、我國公司法定代表人的角色定位規範體系及比較

我國公司法定代表人制度在長期發展中不斷豐富充實，其法定性也逐漸被弱化。但在現行法律規則的框架下，公司法定代表人的具體職權、責任以及選任變更等問題，條文中或語焉不詳，或存在體系衝突。結合域外法的經驗對公司法定代表人制度進行修改已勢在必行。

（一）公司法定代表人的職權規範　

我國公司法只有兩個條文直接規定了法定代表人的職權，主要是程序性的履職權能，且未明確代表人的對內業務執行權。因此要全面認識法定代表人職權規範體系，還要全面分析有關法定代表人的全部規則體系。根據我國公司法第13條的規定，若董事長擔任法定代表人，董事長擁有的職權當然地歸屬於法定代表人；若經理擔任法定代表人，經理擁有的職權也自然歸屬於法定代表人。具體而言，可以將法定代表人的職權區分為內部職權和外部職權，即對內享有業務執行權，對外享有公司代表權。

1.對外代表權

對外代表權包括：（1）代表公司參與民事活動，常見的職權如代表公司對外籤訂合同（民法典第61條、第504條）。（2）代表公司進行訴訟（民事訴訟法第48條第2款）。（3）發行債券、股票時籤字蓋章的職權（公司法第128條、第155條）。（4）公司登記過程中簽字的職權（《公司登記管理條例》第20條、第27條、第47條）。依據對外代表權的構成，可以歸納出如下幾項特徵：其一，代表權具有可替代性；其二，代表權具有可限制性；其三，法定代表人的代表權以程序性權利為主，即便是實體性權利，也很少能直接影響公司利益。

2. 內部業務執行權

內部業務執行權包括：（1）當董事長或執行董事擔任法定代表人時，兩個職務項下的權力內容集成一體；（2）當經理擔任法定代表人時，除對外代表權之外，還擁有公司法第49條第1款所羅列的8項對內管理類職權。這裡需要注意的是，公司法具體列舉經理的一系列職權，是為了方便公司進行參照，若有特殊需求，還可通過章程來具體設定經理的權限。

因此，可以認為，我國公司法上的法定代表人的職權，藉助董事長或者經理的身份而實現充盈，除此之外，僅享有程序性的對外代表職權。當然，在自治範疇內，公司章程和決議均可對法定代表人的權限作出進一步的規定。

域外公司法中代表人職權的規定，基本都是圍繞著對外代表權和業務執行權展開，但針對代表權的分配又各具特色。以德國共同（集體）代表制為例，德國股份公司法第78條對代表規則進行了具體設計，主要包含以下幾項要點：（1）董事會不僅是業務執行機關，同時也是對外代表機關，即有權在訴訟中和訴訟外代表公司；（2）在內部章程無特別規定時，全體董事會成員僅享有集體代表公司之權力，而不能各自單獨代表公司。交易相對人向公司作出意思表示時，董事會任一成員接收即為有效；（3）章程可以特別授權董事會成員單獨代表公司，也可授權其與一名代理人共同代表公司；（4）作為集體代表的董事會成員還可以授權某一成員從事特定業務。德國股份公司法第76條第1款明確了董事會負責領導公司，對於執行公司事務之職能進行了規定，排除了章程中設置其他規定的可能。此外，德國民法典第26條對該代表模式予以確認，即董事會作為社團必設機關，具有公司代表人地位。根據條文表述可以看出，德國法以集體代表為原則，以混合代表（又稱不真正共同代表）和單獨代表為例外。具體而言，除了集體代表的方式之外，章程可以規定一名董事和一名代理人共同代表公司，也可規定一名或多名董事單獨代表公司。這裡的單獨代表方式與我國的獨任制模式相比有兩點不同：一是享有代表權的董事可以是一人，也可以是多人，二是享有代表權的董事不限於董事會主席（我國稱之為董事長）。

（二）公司法定代表人的責任規範　

我國在法定代表人制度的實踐中存在掛名法定代表人現象，這主要源於對任職風險的擔憂，實質上也是對法定代表人責任承擔範圍和大小的認知錯誤。法律明文規定的法定代表人責任缺乏體系性，大多散見於公司法、破產法及其他法律規範中。例如：（1）民法典規定了因執行職務造成他人損害的身份責任。（2）公司法規定了因執行職務時違反法律法規或章程，給公司造成損失應當承擔的賠償責任。（3）破產法規定了保管資料、接受詢問等配合義務；因公司（債務人）實施破產欺詐行為而損害債權人利益所應承擔的賠償責任。（4）司法執行相關責任。若公司成為被執行人，法定代表人拒絕報告公司財產狀況的，將會被罰款和拘留；未履行配合調查之程序性義務的，將會被施以拘傳、罰款、拘留、限制出境、限制高消費等責任，構成犯罪的將會被依法追究刑事責任；此外，還要承擔稅收徵管責任、國有企業主要負責人接受處分的責任、市場準入資格懲罰等。除了法定代表人應承擔的法定性責任和義務，公司內部有權以決議的方式，對法定代表人因違反章定義務而產生的內部責任予以豁免，補償法定代表人因非個人過錯，承擔外部行政、司法責任而遭受的損失。法定代表人責任中最為嚴厲的當屬刑事責任。

從以上法定代表人責任的列舉可知，與其所享有的職權類似，擔責依據多與董事長、經理等崗位相關聯。商事實踐中對法定代表人任職風險的擔憂程度，遠大於法律規則下實際責任的嚴重程度。儘管上述責任範圍廣泛、責任構成複雜，但是如果法定代表人的行為導致公司損失，股東、公司如何對之採取救濟措施卻尚付闕如。公司受託人也有濫用權力的可能，尤其是公司法定代表人在濫用權力時公司股東及公司如何救濟就更為重要。

從國外經驗來看，因為其實行公司集體決策機制，並實行分權制衡，根據不同的組織結構實行不同的決策原則和機制。如在美國，對代表公司的董事會的問責，集中在是否超越職權、是否存在利益衝突、是否勤勉盡責、是否濫用權力、是否假公濟私等，尤其審查是否損害公司利益。值得一提的是，上述責任的違反所要承擔的責任與我國有較大不同。在美國，如果公司董事違反忠實勤勉義務或者注意義務而應承擔相關責任，主要採用民事責任，而不是行政責任、刑事責任，民事責任的追究者主要是公司和股東；並且，這種義務是傳統侵權法義務在組織法中的延伸。儘管如此，這種責任的追究也是嚴格按照程序優先，並確保程序公平。另外，在美國公司法上，代表公司的董事是否構成過失，還要考慮公司業務的性質，公司經營範圍等。因此，我國法定代表人責任配置不合理是客觀存在的突出問題，建立科學、合理的法定代表人責任體系十分迫切。

（三）公司法定代表人的變更與改選　

我國公司法定代表人變更的情形一般包括以下四種：（1）法定代表人任期屆滿而退任；（2）被解除任命；（3）喪失董事地位；（4）法定代表人辭任，並依照章程向董事會或者股東會提出。需要注意的是，在法定代表人辭任情形，其可以通過辭去董事長或經理的職位，間接辭去法定代表人職位。一方面，由於公司與董事之間屬於委任關係，在無特殊規定情形下，董事將辭職書遞交公司董事會時便產生相應效力。最高人民法院審理的中證萬榮醫藥公司訴曹鳳君公司決議糾紛案即持此觀點。最高人民法院在審判會議紀要中也提及，董事辭職屬於單方的民事法律行為，基於董事對公司施以的單方意思表示而發生效力，並不需要公司批准。另一方面，由於經理屬於公司聘任的員工，與公司之間屬於勞動關係，可以根據勞動合同提出辭職申請。

由於法定必設的限制，公司法定代表人變更之後應立即改選。選任通常由董事會決議進行，依照普通多數決（全體董事過半數）決議產生，也可由股東（大）會依照資本多數決（出席會議的股東所持表決權過半數）予以選任。當章程另有規定時，還可根據出席會議股東的2/3以上表決權進行選任。由於公司章程體現的是股東的整體意志，因此，在多數情況下，股東掌握著法定代表人選任與改選的決定權。實踐中，由於存在法定代表人只能是一人的限制，其職位變更往往是公司內部矛盾激化的導火索。

相比較而言，採用單獨代表制的日本公司法較好地解決了這一問題。雖然稱之為單獨代表制，但與我國的法定獨任制大相逕庭。日本公司事務的執行由董事承擔在20世紀50年代前已十分普遍，日本1950年商法修改時基於社會實際對董事制度進行了大幅修改以使法律更加符合社會現實。此次修改一方面縮小了股東大會權限，同時擴大了董事權限。另一方面，為確保董事正當行使權力，日本引進了美國公司法上的董事會制度，並在日本法上創設代表董事制度。董事會是公司的意思機關，對公司業務執行進行意思決定，有對代表董事進行選任、解任和代表董事業務執行監督的權力。2005年修訂的日本公司法中規定了在設置董事會和不設董事會的公司可分別採取差異化董事會制度，董事會的職權與前述規定沒有變化，代表董事僅僅是執行董事會決定的機關，而不能以自己的意思決定公司業務執行。不過，考慮到這樣的規定未免過於僵硬，因此實踐中除了一些重要的業務事項或者某些特別事務執行需要董事會決定外，對於其他一些瑣碎事項的決定權董事會可以委任給代表董事，甚至公司日常業務決定權在代表董事被選出後即視為推定委任。代表董事不僅可以對外單獨代表公司，而且也沒有任何人數的限制，除非在公司選有代表董事情形，則其他董事代表權將被否定。2014年日本公司法的修改中，除了設置提名委員會的公司外，其他公司的董事被區分為業務執行董事和非業務執行董事，對董事責任也因此區分而有不同規定。

因此，相較於我國公司法定代表人的規定，日本法的規定明顯更加靈活，代表董事的制度設計對於公司內部的複雜變化也更具適應性。與日本法類似的是韓國商事法的規定，根據《韓國商法典》第389條、第562條，公司在章程有規定時，可通過股東大會選任代表公司的董事，並且沒有唯一性的限制，可由多名代表董事共同代表公司。在章程無規定時，可以通過董事會決議選任代表董事。

瑞士法採用約定代表制，是除共同代表制、單獨代表制之外的另一重要類型。《瑞士民法典》第54、55條規定：「依照法律和章程要求設立機構以後，法人即可行使民事權利。法人的意思通過其機構來表示，法人對其機構的法律行為及其他一切行為承擔責任。」第63條規定：「對於社團組織機構及社團與社員之間的關係，章程沒有規定時適用法律的規定。」法律對公司代表人的強制性規定非常有限，主要以章程約定為主。除瑞士外，採用該種任意（約定）代表制的較多，如美國、義大利、瑞典、奧地利等，這些國家的商事法對公司代表人資格、人數等均不作過多的限制，完全由公司自主決定。比如美國公司法中的法定代理人（statutoryagent）僅負擔程序性義務，按照法律或公司內部要求發揮著「傳達意思」的作用，強調對公司所分配任務的完成和具體義務的履行。而我國的公司法定代表人是法定且唯一的，強調對權力的確認和授予。實際上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，無論是共同代表制、單獨代表制還是約定代表制，都傾向於發揚公司的自治性，均未賦予公司代表人（或代理人）極大的權力；而在公司治理層面同樣如此，無論是法國、德國的雙層內部組織架構，還是英國、美國的單層組織架構，都有一個共同點，即內部組織都趨於自由化和寬鬆化，賦予投資者更大的選擇空間。

四、我國法定代表人制度對公司治理的不利影響

我國現行的公司代表人法定獨任制模式在公司董事長和經理的身份加持下備受矚目，雖然最初意義上法定代表人享有的主要是程序性外部代表權限，該角色的原始定位僅是代表公司對外意思表示的手段，但是因為我國的特殊國情，尤其是我國公司法在借鑑原蘇聯法過程中的特殊經歷，情況更為複雜。在此背景下對我國的法定代表人制度理性地進行反思與再認識，具有重要意義和價值。

第一，法定代表人獨任制不僅會僵化公司內部治理，而且會損害公司治理制衡功能。公司作為一個經營組織形式，應貫徹自由原則，輔之以強制性規則調整。同時，對於公司治理，從各國公司法的經驗來看，多以制衡為要。這些要求體現在代表人制度的設計上，就是要在法定代表人制度貫徹公司和投資人的自治，要讓法定代表人制度和公司其他治理機制之間形成一種力量均衡，從而實現公司良治。在這一方面我國的公司法定代表人制度存在嚴重問題。雖然代表人主體的唯一性有利於高效執行代表事務，但是對代表人缺乏有效的監督和制約。一些公司的法定代表人是大股東且擔任董事長和總經理，壟斷公司意思的形成和表達，使得董事會和監事會有名無實，甚至淪為法定代表人的木偶。另一方面，法定代表人對外行使職權將幹擾董事會現有格局，有違董事會及董事制度的創設初衷。因為在我國，一般董事並不享有公司的概括代理權，其對外行為需要兼任法定代表人的董事長的授權許可，董事長便擁有了優於一般董事的職權。尤其是在董事會會議中，各方地位嚴重失衡，作為公司常設機關的董事會將隨著董事長的專權變得名不副實，阻礙董事會的科學民主決策，進而成為公司內部治理機制的桎梏。另外，在法定代表人的變更中，未經正當程序有效改選，法院通常不會強制介入公司內部自治性事務，名為彰顯公司自治性，實為襄助法定代表人專權。在實踐中，若出現其他股東和董事對改選事宜消極懈怠，則會損害原法定代表人的合法權益，而法院又沒有積極的解決措施，如此一來，不僅無益於變更糾紛的解決，而且會加劇內部治理的僵局。另外，實踐中存在的聘請任用影子代表人或者殭屍代表人以規避責任的現象，更加影響到公司治理，對此不可不察。

第二，現行法定代表人制度體系會給公司交易安全帶來負面影響，也可能助長損害公司利益行為的發生。發生上述問題的根源在於我國法定代表人的權力畸大、過於集中。與權力集中相對應的就是權力配置失衡，實踐中另一種常見情形則是法定代表人僅與經理職務重合，其職權受到法定和意定（章程）的限制，內部權力較小，外部卻擁有廣泛的對外代表權，同時身負較重的法律責任。這種責任與權力不匹配、內部與外部權力不平衡的落差，滋生了法定代表人對外尋租、濫用代表權、越權擔保等非道德短期逐利行為，給股東和公司利益帶來威脅乃至損害公司利益。並且，交易相對人通常在與公司法定代表人籤約時，出於對其身份及公示外觀的信賴，相比於一般代理人籤約而言，負有更低的注意義務和防範意識，如此就為法定代表人損害公司利益大開便利之門。近些年來，法定代表人濫用其職權對外籤訂合同給公司造成損害的案例很多，解決這一頑疾必須改革法定代表人制度。

第三，現行條件下的法定代表人之無暇履職使公章推崇成為獨任制模式下的適應性調整，但是這又帶來了公司治理的司法問題。在我國，公章長期以來被視為法人的象徵，其公信力也被認為高於代表人籤名，成為認證法人意思表達的最主要方式。而我國公司法並未規定公司印章的法律地位和性質，應當說，公章的合法性是在民事法律行為和訴訟行為中得以確立的。這不僅是受到我國悠久印章文化的影響，更與法定代表人制度密切相關。公司唯一的法定代表人代表公司對外交往時分身乏術，無法做到事必躬親，而就具體事務特別授權他人代表公司則十分繁瑣，因此公司往往會針對具體事務需求，設置各種類型的法人公章，以緩和獨任制帶來的效率低下。特定用途的印章諸如合同專用章、財務專用章的對外效力也得到了普遍的認可。由於公章未盡明確的法律地位和管理缺陷，借用、盜用、濫用、偽造（變造）、爭奪公章的情形不勝枚舉，一度給糾紛解決和司法裁判帶來嚴重的困擾。需要強調的是，儘管公章作為公司意志的外部推定，是法定代表人行使權力的具體象徵物，但本質上僅僅是輔助管理的手段，確認公司意思真實性的關鍵在於內部決策的形成。符合現代公司法治文明的，並非是對公章效力的推崇，而是意思形成機關依照規範程序所作出的合法決議。

第四，公司實踐中，我國公司法定代表人的特殊性引發了大量的法定代表人越權代表效力的糾紛爭議，極大地浪費社會資源。在理論界，對於法定代表人越權代表的法律效力的討論學者各執己見，分歧很大，這也是導致司法領域裁判不一的重要原因。本質上，法定代表人越權制度採何種路徑解釋與對法人的本質認識有關。法人實在說和法人擬制說分別為建構法人制度提供了兩種不同的路徑，即究竟是視法人與機關（法定代表人）為一體還是分離。前者被稱為機關說，也稱機構說、代表說，後者則被稱為代理說。前者以法人實在說為理論基礎，賦予法人行為能力，法人可通過機關親自行為；後者以法人擬制說為基礎，不賦予法人行為能力，法人行為可由機關代理。我國除少數學者認為應當採代理說外，多數學者認為應當採機關說。筆者也贊同機關說，因為：（1）機關說更符合我國目前的法律規定。（2）代理說與法人行為能力制度不兼容。（3）機關說能夠貫徹到法人侵權領域。

實際上，法人實在說基礎上的代表說，在我國當前階段具有優於法人擬制說的合理性和科學性，其對經濟發展現狀的適應性也應予以肯定。一方面，擬制論過分強調法律的作用，而法律的滯後性使得未經法律確認的公司權利無法得到保護，尤其是對非本國公司的主體資格存在適用困境。同時也無法適應法人類型複雜、公司功能分化的現代商事邏輯。另一方面，由於法人實在說下對外代表的兩方主體構造，商事交易中無需考慮代表機關與法人之間的內部關係，相比擬制說的三方主體，顯然更利於保護第三人的權益，也符合追求高效與公平的市場經濟基本要求。這就為法人獨立承擔責任，尤其是侵權責任和刑事責任提供了理論基礎。同時，法人實在說下的團體意識具有超越個人意志加總的價值，能夠實現包括社會責任承擔在內的多重目的，「個人主義」與「共同體主義」的對比也能夠體現法人實在說的宏大社會性意義。

另外，我國公司法所規定的法定代表人必須是自然人之要求還造成了法定代表人的「履職困境」，難以有效發揮法定代表人的功能。在此不贅。

五、我國公司法定代表人制度的完善

我國法定代表人制度弊端已長期存在。在公司治理現代化語境下，法定代表人制度不可再陳陳相因。我們理應利用此次公司法修訂機會，基於體系化、科學化原則完善該制度。

（一）制度修訂應注意與民法典相關規定的協調統一　

應予肯定的是，公司代表人制度本身具有不可替代的價值，尤其是對於參與外部民商事活動而言具有重要的實踐意義。公司內部依據法律或章程規定的程序，形成決議或決定，但若要對外傳達該「法人意思」，必須通過一個或多個自然人進行。而充當這一角色的既可以是代表人，也可以是一般代理人。從客觀的經濟需求來看，代表人具有優於一般代理人的權利外觀，作為一種最為便捷的交易方式，減輕了每次交易所需特別授權帶來的程序繁瑣。這種理想的交易模式，使得相對人對代理人資格審查的環節得以剔除，從而大大提升交易效率。在我國，法定性與代表人規則的緊密結合已成為公司法長期以來的傳統，具有不可忽視的歷史原因。當前，國有企業和國有控股公司在國民經濟中仍然扮演著重要的角色，這種法定代表人制度的存續因而仍具有一定的現實基礎。為減少改革阻力，漸進前進，可以考慮維持代表人必設性和登記強制性的「法定性」。同時，因為在我國法定代表人由自然人擔任沿襲已久，加之我國大量國有企業的存在，對此改革阻力還較大。在前述對我國法定代表人制度予以堅持的基本立場下，應當進一步明確法定代表人的法律地位。正如上文對法定代表人理論淵源的考察中所述，我國民法典採納了法人實在說的觀點，而公司代表人與代理人相比，除了行為效果歸屬的同一性之外，二者存在根本區別。因此，公司法定代表人具有不同於公司代理人的法律地位，法定代表人是對外意思表示機關，其以公司之名義與相對人所實施的法律行為，視為公司行為。所以，公司法修訂時應當對此予以明確並消除原來存在的一些規則之間的衝突。

《公司法修訂草案》第11條將民法典第61條和62條合併為一個條文加以規定，連同該草案第10條一起組成了公司法所規定的法定代表人的基本制度，但是該合併設計存在一些問題：一是未清楚民法典第61條和第62條之間的關係；二是把這兩個條文和民法典其他相關條文割裂開來。

首先，民法典第61條和第62條是何種關係？第61條規定是在法人實在說的前提下，認為法定代表人是法人的機關，因此，根據第61條第2款的規定，法定代表人以法人名義實施行為的法律後果皆由法人承受。第62條規定，如果法定代表人是在執行職務，那麼法人就應當承受該行為的法律後果，無論該行為是否得到法人授權。越權行為也應如此，無論該行為是否越權，只要該行為是「以法人名義」，就應當直接認定為法人行為，應由法人承受法律後果。從法條本源來說，這兩個條款都是來自於民法通則第43條，在民法典中分為兩個條文。從競合關係來說，第61條和第62條有競合關係，因為儘管第61條強調的是以法人名義從事民事活動，62條強調的是法定代表人職務行為致人損害，但是從文義來說，民事活動既包括合法民事行為，也包括違法民事行為，當然包含了62條的法定代表人執行職務行為致人損害。值得疑問的是，「以法人的名義」和「執行職務行為」的判斷標準是否存在一致之處？答案是肯定的。如何認定執行職務行為在理論界有主觀說和客觀說，前者認為應以用人者（法人）指示被用人者（法定代表人）所承擔的事項為標準，或以用人者指示事項來確定，但如果被使用者主觀上為了有利於用人者而為行為，亦為執行職務。客觀說則依據行為外觀，而不考慮用人者和被使用者的意思。事實上，二者並非涇渭分明，比較法上，現代各國都已經將二者結合起來，執行職務行為的認定標準日益寬鬆、模糊。如美國判例認為，是否滿足執行職務的範圍應當考慮多個因素，包括已經實施的行為與授權行為在質量上的相似性，該行為不一定必須全是工作的分內之事。

其次，民法典第61條和第62條分開規定有其體系上的安排，且與民法典其他相關條款有密切聯繫，《公司法修訂草案》直接將這兩個條款合併在一起規定，體系上的合理性和規則立法效果值得進一步推敲。（1）民法典第61條置於法典第三章法人之「一般規定」一節，因此適用於所有法人，而不僅限於公司法人。該條第2款為法定代表人行為歸屬規則，是不完全條款，前半句為構成要件要求，後半句為法律效果，但其構成要件和法律效果內容尚需依其他條文方可確定，因此也不是請求權基礎。《公司法修訂草案》僅僅將第61條直接移植過來，如何適用將成為問題。（2）將第61條第3款越權規則修改後拿來也存在邏輯上和適用上的問題，不僅因為民法典第61條第2款和第3款之間在民法典立法體系內本來就存在衝突，且存在與其他規範的外部衝突，同時，將民法典61條第3款中的「代表權」修改為「職權」也存在重大法理問題。第61條第2款規定法定代表人以法人名義從事民事活動，行為後果皆歸屬法人，但是法定代表人越權行為也是以法人名義從事的民事活動，何以不讓法人承受後果？職權是否能夠等同於代表權？如果不能等同，將民法典第61條和第62條改造合併的做法更難成立。

理論上，《公司法修訂草案》第11條的科學展開不僅要求公司法必須一以貫之地堅持法人實在說，在法定代表人與公司關係方面堅持機構說，還要捋順該條和其他法律相關條文間的關係。對《公司法修訂草案》關於法定代表人制度進行修訂時，我們應該科學設置法定代表人的授權性規則，使得法定代表人在對外從事法律行為時有請求權基礎，而不再僅僅依賴表見規則來進行判斷和認定，如此做法也符合商業邏輯和規則。

除了上述要在公司法定代表人制度完善中把握好民法典與公司法規範目的與內容的一致性，並從條文體系性著手，注重民法典與公司法的體系化銜接，為法定代表人權限範圍的明晰提供支撐外，同時《公司法修訂草案》還要對民法典第61條內的「負責人」表述進一步明確其含義並進行限縮規定，其一，負責人不是法人的領導人，只是對外代表公司的特定機關，公司的目的和能力，是代表機關對外作出意思表示的根本來源；其二，負責人並不當然地承擔所有責任，而應穿透背後的直接責任人，同時考察代表人在代表事務中自身的過錯；其三，代表人的職權並非單純依照民法典條文來設定，而是要根據公司具體需求由內部章程確定。簡言之，所謂的「負責人」並非是集對內管、對外代表、向下監督、全局負責於一體的責任主體，而應視內部治理、業務執行等自治需要而定。

（二）改進路徑選擇應體系地考慮我國公司治理結構　

我國公司內部治理欠佳是與法定代表人制度密切相關的另一個問題，實際上公司治理問題在我國一直存在，而公司法的歷次修訂也試圖解決。但是，從法定代表人的改革為出發點解決我國公司治理問題卻未受重視，導致我國公司治理機制在現行法定代表人制度的長期裹挾下，舉步不前，也缺乏科學性，並滯後於國際商事實踐。

美國普通公司法的變遷具有典型示範意義，儘管其發展具有州際競爭的獨特實踐背景，但由「管制」向「賦權」趨於自由化的轉變，引領著世界各國公司法的改革方向。當然，我們不能對其亦步亦趨地模仿，而應對其更優的公司理念和治理機制予以學習和借鑑。在域外公司法治理模式中，美國、英國為代表的單層治理模式，僅設置董事會作為一元的管理機關，以董事忠實義務和信義義務為基礎，突出對公司治理效率的強調。大陸法系國家中以德國為代表的雙層治理模式，通過監事會的監督來突出內部的平衡。儘管治理模式各具特色，但都具有較高的靈活性，管制色彩均淡於我國公司法。尤其是在公司代表機構的設置上，均有足夠大的選擇空間，足以應對不同類型或者同一類型公司的多元治理需求。

結合中國公司法實踐，科學設計法定代表人的授權規則，可以克服「剪不斷，理還亂」的公司內部機關之間的矛盾，讓公司內部機構之間的制衡機制發揮作用，避免公司組織程序失靈，使公司內部的意思形成，符合團體法律行為的邏輯。而從域外經驗來看，公司作為團體組織，其需要遵循法律和章程所規定的程序，體現公司治理分權制衡原則，通過法律明確法定代表人的授權，可以超越單純的制衡機制中權力分配和制約關係以及因此而形成的報告和「負責」責任，進而要求法定代表人要向法律負責，既實現對法定代表人的制約，也實現了公司機關各方內部的制約。從域外經驗來看，公司信義義務規則也是公司法的核心規則，我們可以在這點上進一步研究，通過藉助法定代表人信義義務規範的設計，實現法定代表人規則的科學性和體系性。下文另述。

（三）弱化「法定性」以尊重公司意思自治　

尊重公司理性自治源於公司的私法主體屬性。團體法規則的目的在於具有自由意志的當事方共享團體運作的共同收益，提升他們的集合福利。但組織體共同利益的增進在於自由意志的實現，團體意思自治是團體法秩序形成的基礎。而傳統民法多以自然人之間的關係為規範模型，隨著團體法的發展，簡單地將自然人關係類推適用，不足以解決現實問題。因此，無論是一般民營企業還是作為國有公司或國有控股公司，都應該尊重公司的理性自治，這也是公司法定代表人差異化改革路徑的另一內涵。民法典第57條規定：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。」該條對法人獨立享有民事權利能力和行為能力的資格進行立法確認，意在突出公司的獨立人格和自主特徵。作為市場經濟的基本法，民法典的這一立法創設表明對公司的理性自治的尊重。從國有企業改革的歷史來看，對公司自治邏輯的遵循也是對改革經驗的反思和總結。並且，從國際公司法的比較來看，不同法域都存在政治制度差異和文化差異，但各法域鼓勵公司自治是解決公司法利益衝突的不二選擇。

從法定代表人角色自身考量，要將規則設計的政策邏輯轉變為技術邏輯，即應當賦予公司更大的自治權，為法定代表人的具體設置提供更多選擇，進而塑造多元化的公司代表模式。因此，我國公司法可以在對民商法體系進行充分協調的前提下，借鑑前述日本的單獨代表制和德國的共同代表制，構建以單獨代表為原則，章程特別規定為例外的混合制代表模式。基於此，筆者建議對《公司法修訂草案》第10條增加如下內容：（1）於章程無特別規定時，董事長（或者執行董事）和經理均有權對外單獨代表公司；（2）章程或股東會決議可以規定由包括董事長在內的董事會成員和經理對外單獨代表公司。

該建議有三點改進：一是取消了法定代表人唯一的限制，緩解了對法定代表人法定性。二是賦予公司更大的自治權和選擇權，同時可以抑制代表人專權。三是順應董事會中心主義和經理人中心主義興起的改革趨勢，有利於內部制衡，改善公司治理結構。雖然該規則的設計未區分公司的國有和民營性質，但是因為充分尊重公司自治，因此可以適度彌合兩種類型公司在法定代表人制度需求上的張力。

（四）組織法框架下法定代表人權責一致的規則設計　

從組織法的角度來看，並非所有的機構均有權對外代表公司，公司的權力機關、監督機關、執行機關等，除非有法律規定，否則不具有對外代表公司的權限。而法定代表人是法人機關的一種，也是法人組織機構的重要組成部分，故法定代表人理應被看作參與公司內部治理的重要角色，公司代表機制也是公司治理機制的必要構成。而要充分認識和發揮法定代表人於公司治理機制中的作用，必須進一步科學設定法定代表人與股東會、董事會、監事會以及高級管理層之間的權利義務。

第一，建立法定代表人的信義義務。現行公司法第147—149條僅對董事、監事和高管的義務及責任進行了規定，雖然董事、經理身份會與法定代表人產生重合，但是這些法定義務並非當然地適用於法定代表人。尤其是在利用法定代表人身份損害公司利益時，欠缺歸責的規範基礎，缺乏濫用代表權的事後救濟及懲戒機制。因此，公司法修訂應當明確法定代表人的義務,實現權利與義務的統一。一是以完備的信義義務體系為法定代表人合理履職構建必要的護欄。信義義務起源於英美衡平法中的信託領域，並為我國公司法相關條文的創設提供了充分的借鑑。信義義務內涵豐富，忠實義務是核心內容，同時還包括勤勉義務、誠信義務、注意義務等。注意義務與忠實義務之間並無明顯界限，從經濟學角度來看，二者本質上都是由於存在代理成本和利益衝突而降低了投資者的福利。與勤勉義務相比，忠實義務是對法定代表人不當行為的反向遏制，而勤勉義務是對其盡職行為的正向激勵。誠信原則作為信義義務的補充，是對信義義務體系的最終兜底。對法定代表人信義義務可以作如下規定：法定代表人應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務、勤勉義務，履行職責應當貫徹誠實信用原則，並接受監督。二是將法定代表人的原有職權納入義務範疇，側重於強調義務的履行，而非權力的享有。增設條文專門對法定義務進行規定：（1）法定代表人具有對外代表公司的權限，包括代表公司對外籤訂合同、代表公司進行訴訟、發行債券和股票時籤字蓋章，也包括破產程序中負有配合保管公司財產、帳冊、印章等，接受詢問、參加債權人會議等義務。（2）章程另有規定的從其規定。

第二，增強對公司實際控制人的信息披露。對法定代表人制度的法定性「鬆綁」之後，滿足了公司自治層面的治理需求，那麼將如何兼顧政策層面的行政監管需求，如何落實公法層面的責任追究？嚴格來說，這一問題在現行法定代表人制度條件下會一直存在，並非制度變革就能立即改變。進言之，由於當前法定代表人的「形骸化」大量存在，掛名法定代表人的另一面對應著公司的實際控制人，這個實際控制人可以是控股股東，也可以是董事長，還可以是高級管理人員。對於實際控制人的身份沒有任何特殊要求，責任追究也可能因此無法落實。與傀儡法定代表人相同，公司實際控制人可通過各種方式操縱董事會，事實董事和影子董事因此大量存在。並且就目前來看，對於公司實際控制人的責任追究，暫時還無法擺脫對公法監管的路徑依賴。有鑑於此，應當在《公司法修訂草案》中增設條文增加公司實際控制人的信息披露義務。通過提升公司內部結構和治理現狀的透明度，給予公司實際控制人足夠的穿透力，為操控公司代表的責任追究提供必要的規則支撐。

第三，完善公司股東派生訴訟，建立和完善公司和股東追究法定代表人民事責任的機制。這樣不僅能夠克服我國法律責任重行政責任和刑事責任，輕民事責任的傾向，而且能夠阻遏法定代表人為所欲為的恣肆。這樣也要求我們從我國公司法實踐的現實出發，防止理想主義，在不斷變化的商業環境中探索最適合的公司法制。

六、結語

我國法定代表人在經濟體制改革和國有企業改制時期承載了重要的歷史功能，也帶有很強的政治倫理和結構主導的特徵，這無論是在當前股東會中心主義的公司治理範式下，還是在未來如學者所呼籲的董事會中心主義模式下，這種特徵仍然會存在。主要原因是：第一，國有公司、國有控股公司大量存在；第二，我國公司法的行政本位色彩仍十分濃厚，公司法的「父愛主義」仍然突出。儘管如此，公司的法定代表人的角色、職能、定位以及責任，隨著經濟社會的發展、國際國內公司法治實踐的影響而被不斷改革和修正，從而更加契合現代商業實踐。當前我國市場化的社會經濟蓬勃發展，民營企業不斷煥發生機活力，現代化的公司制度建設日漸迫切。若仍繼續強調個人在企業中的領導作用，將導致企業治理結構的僵化，亦與現代化商業邏輯背道而馳。面對法定代表人制度發展過程中遺留的沉痾積弊，應當摒棄獨任制的限制，進一步弱化法定代表人的「法定性」，回歸法定代表人對外進行意思表達的基本定位，推動公司法從行政管控型團體法向自治型團體法邁進。

文章來源

《比較法研究》2022年第4期

作者：劉道遠海南大學法學院教授

來源：商法界

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