房產約定有法律效力嗎（夫妻間房產給予約定的性質與效力）

2023-09-23 23:36:26

來源：法語峰言

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夫妻間房產給予約定應如何定性？例如，丈夫甲與妻子乙約定，將原本甲單獨所有的不動產轉歸乙單獨所有，或轉歸甲、乙共有。此種給予約定性質為何，是贈與還是夫妻財產制契約，抑或其他？它能否直接引發物權變動效果？給予人在履行完畢前是否享有撤銷權，在履行完畢後可否請求返還？ 對於這些問題，我國立法規定不夠明確。相關規定主要有二：其一，《民法典》第1065條（原《婚姻法》第19條）；其二，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《民法典婚姻家庭編解釋（一）》，法釋〔2020〕22號）第32條（原《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）第6條）。前者並未明示是否包括夫妻約定一方房產轉歸另一方所有的情形，更未明示這種約定的性質。至於後者，該條中的「贈與」是否涵蓋本文論題，不無疑問。審判實務和學說在此問題上亦呈現多重立場，主要包括以下四種。其一，贈與說。最高人民法院（以下簡稱最高院）認為，不論是夫妻一方將其個人財產約定為另一方單獨所有抑或是雙方共同所有，均屬于贈與行為。也有學者認為，主體身份的特殊性改變不了夫妻間贈與行為的一般贈與屬性，無需進行新的制度設計。此種立場在審判實務中也很常見。其二，以婚姻為基礎的特殊贈與說。該說認為，夫妻間贈與在本質上仍屬贈與，與夫妻財產制約定有著本質的區別，但此種贈與系建立在當事人對婚姻和共同生活期待的基礎上，具有長期合作性、互惠性以及共享性的特點。此種立場在實踐中也不乏實例。其三，財產制契約說。該說認為，夫妻間房產給予本質上是夫妻財產制契約，因該行為以身份關係為基礎，且往往帶有維繫感情或與對方永久共同生活的目的，因此首先推定為夫妻財產制契約較為合理，理應直接適用原《婚姻法》有關夫妻約定財產制的規定。其四，夫妻財產制契約和贈與分類說。該說認為，應當區分不同的財產給予方向，從而對其作不同的定性；如果是夫妻雙方約定將一方的個人財產變更為雙方共有，則為夫妻財產制契約；若是夫妻雙方約定將一方的個人財產歸對方單獨所有，則屬於夫妻間的贈與。儘管最高院在其釋義書中明確了「贈與說」的官方立場，但並未如願使審判實踐中的分歧得以消弭，反而飽受詬病。有學者指出，原《婚姻法解釋（三）》第6條看似對夫妻間贈與糾紛作出了明確規定，但由於欠缺對夫妻間「贈與」關係的必要解釋，使得其在司法適用中再次產生分歧。

一、夫妻間房產給予約定性質

相關見解之檢討

（一）「普通贈與說」之批駁

本文認為，夫妻間房產給予原則上不能認定為普通贈與，理由如下。首先，從構成要件上說，夫妻間房產給予表面無償而實質有償，客觀無償而主觀有償。普通贈與帶有純粹的無償性特徵，它不具有相互性，只有贈與方提供利益，受贈方僅需單純承受此等利益。儘管任何贈與都有動機或原因，但這種動機或原因不具有法律上的意義。與此相對，夫妻間房產給予從表面上看雖無須受給予人支付任何對價，但實際上「給予人常常是希望對方在婚姻家庭關係上能夠繼續或者開始給予更多的貢獻和力量」。德國法理論認為，夫妻一方給予另一方大額財物的行為「不存在『主觀』上的無償性，而是將另一方在家庭中的給付行為視為此種給予的對價」。也就是說，夫妻間大額財產的無償移轉是超出夫妻財產制範圍之外的。特別巨大的財物付出必有特別的原因或對價，儘管這種原因或對價並未寫入雙方約定，但事實上為雙方所知曉。不考慮其潛在的對性將極易導致雙方利益失衡。其次，夫妻間房產無償給予具有倫理性。普通贈與僅僅是一種法律行為，且具有工具理性和瞬時性，雙方當事人在贈與行為完成時有著形同陌路的自由。於此，贈與標的便終局地成為受贈人的財產，而與贈與方不再有任何關聯。然而，婚姻是男女基於愛情期待而共同生活的一個命運共同體，夫妻是彼此存在最大信賴的相互扶助的「倫理人」。如果無視這種倫理情境，簡單地將其等同於普通贈與行為，將會破壞家庭財產關係的倫理目的，而且會不可避免地對婚姻家庭的穩定、社會善良風俗的維護帶來消極後果。「贈與雖然必須是無償的，但反而言之，任何無償的行為未必都是贈與。」不能簡單地從無償性出發輕率得出「普通贈與說」的結論。再次，從法律效果上看，一方面，賦予不動產無償給予人以任意撤銷權極易損害受給予人利益。普通贈與人享有任意撤銷權，可在未履行或未完全履行贈與之前，無任何理由撤銷該贈與合同。任意撤銷權的正當性基礎在於，贈與系僅單方負給付義務，且易存在錯誤、欺詐或脅迫等瑕疵，故若贈與人後悔，即可免除責任；此外，受贈人未付出對價，亦無期待利益可言。然而，如前所述，夫妻間房產給予並非真正無償，若允許給予人任意撤銷該給予，對受給予人而言恐有不公，特別是在受給予人既無婚姻過錯，又在家庭生活及子女教育中付出較多的情形下，利益失衡尤為明顯。另一方面，普通贈與人在贈與完成後原則上不可撤銷贈與，此規則套用在夫妻間房產給予場合也會帶來不公平後果。總之，夫妻房產約定所追求的產權變動意思與身份變動相關聯，其預期後果與一般民事主體之間贈與的後果有本質差異。最後，作為債法制度的贈與合同規則，不可直接套用於家庭法領域中與身份相關的財產行為。債法調整純粹一般民事主體之間的財產關係，而家庭法調整特殊民事主體之間的身份關係，以及與身份關係相關聯的財產關係。在德國，「對於夫妻之間的無償給予，適用基本上由親屬法決定的特殊規定，不能簡單地受贈與法的約束」。 強行將合同法植入婚姻家庭關係，違背了婚姻家庭法的本質屬性和價值取向。夫妻間房產給予正是這樣一種帶有強烈身份關係屬性的財產關係，具有鮮明的倫理特徵和身份意蘊，逕自以債法上的贈與制度予以調整，未免有削足適履之嫌。

（二）「債法上特殊贈與說」之排除

關於夫妻間房產無償給予的性質，理論界和實務界還存在若干種「債法上特殊贈與說」。第一種特殊論是附條件贈與或附義務贈與說，即「雙方不離婚」構成贈與持續有效的條件或受贈人應承擔的義務。此種觀點明顯有誤。首先，不論是附條件贈與還是附義務贈與，都需要在贈與合同中明確約定，而本文討論的夫妻間房產無償給予約定通常不會有這樣的內容，強行從中解釋出雙方附條件或附義務的合意顯然十分牽強。其次，附條件贈與中的條件或附義務贈與中的義務必須具有合法性，而「不離婚」無論作為贈與所附條件還是所附義務都是不合法的。詳言之，其一，「不離婚」構成了對受贈人離婚自由的不當限制，既違法又背俗。其二，由於各國離婚制度大都摒棄過錯離婚主義，改採婚姻破裂主義，因而夫妻一方只要堅持離婚，最後總是可以達成目標，也就是說，贈與完成後是否撤銷贈與完全取決于贈與人的單方意志，由此，「不離婚」這樣的條件對于贈與人而言，顯然構成所謂的任意條件（potestatif）。其三，若將「因受贈方過錯而導致離婚」作為贈與所附條件，則這種約定無法涵蓋「雙方均無過錯而離婚時贈與財產的返還問題」，而實踐中大量財產返還糾紛的雙方均無婚姻過錯。其四，附條件贈與說之法律效果是，要麼贈與有效財產不返還，要麼贈與失效財產全部返還，此種「全有或全無」剛性太強，無法根據婚姻持續時間長短等因素做到酌情返還。其五，附義務贈與指的是受贈人在接受贈與的同時負有一定的負擔，該負擔是從贈與財產中所為之給付，因而其給付通常是有財產價值之給付；若不履行負擔，贈與人可以訴請其履行。然而，婚姻關係之維繫根本就不屬於財產性的給付，無法作為贈與所附義務。其六，比較法上的參考。法國最高法院明確否認夫妻間贈與合同中「不離婚條款」（la clause de non-divorce）的效力，其理由除上述之外，還包括《法國民法典》第265條第1款（離婚不影響之前財產變動效力）、第1096條（夫妻間現有財產贈與原則上不得撤銷）均有公共秩序性質。夫妻間房產無償給予協議可以明確約定，受贈人若出軌則贈與合同當然失效，或贈與人可以撤銷（即解除）合同，此項約定合法有效，因為婚姻忠實義務本身就是夫妻雙方應盡的法定義務，此義務的存在並不構成對離婚自由的妨礙。第二種特殊論是「具有道德義務性質的贈與說」，即認為應將以促進婚姻家庭關係為目的的夫妻之間贈與不動產的約定視為原《合同法》第186條所規定的具有道德義務性質的贈與合同，理由是「如果不動產給予方的目的是為了維繫、鞏固和增加婚姻家庭關係，則相對方一旦接受就負有與給予方共同維護、經營婚姻共同體的道德義務」，而「夫妻雙方均負有建立幸福與美滿的婚姻和家庭的義務」。這種觀點邏輯略顯跳躍，值得商榷。首先，如前所述，不離婚作為贈與所附法律義務並不合法，同樣，作為贈與所附道德義務也不正當。夫妻彼此忠實、相互協助既是法定義務，也是道德義務，但婚姻解體在很多時候根本無法歸責於任何一方，絕不能認為受贈房產的一方一旦想要離婚就不道德，就違反了道德義務。其次，即使不離婚構成房產受贈方的道德義務，也不能推導出贈與方是出於道德義務而贈與，從而得出此種贈與屬於具有道德義務性質的贈與。二者之間沒有必然邏輯關係。第三種特殊論是目的性贈與說。即夫妻間房產無償給予是以結婚或婚姻的持續為目的的贈與。這種觀點可能受我國臺灣地區學者影響或啟發，但此論不確。所謂目的性贈與，係指贈與人基於特定目的而為之贈與，該目的雖未在合同上寫明，但在當事人之間的確存在事實上的合意，法官作為中立的第三方能依情理推斷出合同所蘊含的目的。其最重要的判斷標準是，目的性贈與中的目的達成，對受贈方而言有實質意義，即受贈方會因該贈與目的而獲益，「目的達成越是服務于贈與人或第三人的利益，就越可以說存在附負擔贈與，相反，目的達成越是服務於受贈人的利益，就越可以說接近於目的性贈與」。例如，甲贈與乙一筆錢，其隱含目的在於讓受贈人參加課外補習，乙對此隱含目的事實上亦知曉和同意，因補習客觀上有利於受贈人，故此贈與為目的性贈與。反觀夫妻間房產無償給予場合，很難認為婚姻關係的維繫這一目的的持續達成，對受給予人始終有益。另外，在目的性贈與場合下，對於目的落空帶來的法律後果，德國和我國臺灣地區均採不當得利返還說。這對於接受房產給予的一方配偶來說未免過於嚴苛。因此，夫妻間房產無償給予也不構成目的性贈與。

（三）「夫妻財產制契約說」之否定

夫妻財產制契約與夫妻間房產無償給予協議雖均屬廣義上的夫妻財產契約，但二者在諸多方面有質的差異。其一，二者內涵不同。無償給予是一方出於一種令對方財富增值的目的移轉房產權利，而夫妻財產制契約是雙方關於財產制的約定，是夫妻或即將成為夫妻之人就夫妻之間的財產關係採用何種夫妻財產制所訂立的契約。其二，功能和目的不同。「夫妻財產制契約有排除夫之專制及除去法定財產制之不合理之機能，因此被稱為婚姻法上之大憲章。」簡言之，其功能和目的是總體上安排夫妻財產關係。相反，夫妻間無償給予的目的僅在於改變一項特定財產的權利歸屬。其三，作用時間的面向不同。在我國，夫妻財產制契約是面向將來發生效力的，是對配偶雙方在締約後新增財產的歸屬和管理方面所作的規劃；夫妻間無償給予雖也有可能涉及未來財產，但通常針對的是既有財產，是對迄今為止過往法律秩序的改變。其四，夫妻財產制契約通常採取類型強制。例如《德國民法典》除了規定夫妻法定財產制（增益共同制）外，還規定了約定分別財產制、約定共同財產制以及選擇性財產增益共同制。在法國，除了法定的共同財產制之外，還有三種約定財產制，即約定共同財產制、約定分別財產制及婚後所得共享制。這意味著儘管夫妻財產制契約的具體內容或有多樣性，但就類型而言，只能在這些給定的財產制中選擇一種。相較而言，夫妻間無償給予遵循契約自由原則，只要不違法或背俗，如何約定均可其五，合同標的不同。夫妻財產制契約針對的是概括財產或集合財產（部分財產或全部財產）。「我國婚姻法規定了三種夫妻財產約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，並不包括一方將所有的財產約定為另一方所有的情形。」 贈與標的物雖也有可能是不特定財產，但通常針對的是特定物或可特定化的物。其六，合同性質不同。夫妻財產制契約屬於繼續性合同，其規則適用具有一般性和可重複性。「在存在夫妻財產制契約的場合，雙方的一次約定就可對婚姻關係存續期間雙方持續獲得的財產產生持續的拘束力，是雙方對將來客體、權利歸屬的安排，具有長期、概括調整的特點。」「夫妻財產制契約是夫妻雙方從法律規定的財產制形態中進行選擇的約定，因此它並非針對某個或某些特定的財產歸屬作出的約定，而是一般性地建構夫妻之間的財產法狀態，對契約成立之後夫妻的財產關係將產生一般性的、普遍性的拘束力。」相反，無償給予合同屬於一次性合同，一旦履行完畢，合同即告終止。其七，比較法上均不將夫妻間無償給予（特殊贈與）認定為夫妻財產制契約。大部分國家均對夫妻間贈與和夫妻財產制契約進行了區分，並對兩者分別進行規定。在德國法上，夫妻財產制規定在民法典第四編第一章，而夫妻間贈與原先適用民法典第二編債法分則之贈與合同的規定，後來改採夫妻間基於婚姻關係的給予制度，但無論如何，都不會將夫妻間無償財產移轉認定為夫妻財產制契約。在日本，夫妻間的契約只要不損及第三人的權利，婚姻關係存續期間任何一方可以隨時撤銷；但夫妻雙方締結的關於夫妻財產制的契約則屬於特別的契約，原則上不允許變更。可見，日本法上的夫妻間贈與也不屬於夫妻財產制契約的範疇。《法國民法典》在無償處分財產一編中設專章就夫妻間的贈與行為作出了規定，亦將夫妻間的贈與區別於夫妻財產制契約。由上可知，夫妻間無償轉讓特定房產這種夫妻間的特殊贈與，不構成對夫妻間財產制的約定，不是對夫妻未來財產關係的總體安排，不屬於夫妻財產制契約。基於相同理由，夫妻一方獨有房產無償轉變為夫妻共有房產，也不構成夫妻財產制契約，前述基於不同的財產給予方向而作不同定性的「夫妻財產制契約和贈與分類說」亦不成立。

二、應然定性：

家庭法上的特殊贈與

（一）德國法上「基於婚姻之給予」理論

事實上，無論是普通贈與，還是附條件贈與、附義務贈與，抑或是目的性贈與，均系債法上的概念和制度，直接用於家庭法領域必然不盡貼合。有鑑於此，德國聯邦最高法院在20世紀60年代後期創設出「無名給予」或「基於婚姻之給予」（ehebezogene Zuwendungen）制度定性夫妻間的無償財產給予，從而與普通贈與區分開來。該制度的構成要件包括以下三個：（1）此種給予客觀上無償；（2）給予人的主觀目的是為了實現、安排、維護及保障與對方的共同婚姻生活；（3）給予人保有如下設想或期待，婚姻共同生活將會持續，而在這個共同體內部其將能夠繼續分享財產價值及其孳息。此時這種期待構成了給予的交易基礎。在區分無名給予和贈與時，當事人的意志是決定性的，因為婚姻目的如此寬泛，因而絕大多數的夫妻間財產給予或多或少都會以婚姻為條件。然而，大額財產的無名給予不僅被認為是對婚姻共同生活的安排、對提供協作勞動一方的補償，或者對婚姻協力成果的適當分配，而且也被視為一種家庭財產組織方式或限縮夫妻一方責任財產的方式。創建該制度的主要目的在於設定其區別于贈與的獨特法律效果，即一方面可排除《德國民法典》第528條（贈與後因貧困請求返還）和第530條（重大忘恩撤銷贈與）的適用，因為該第528條的實踐意義極小，只要受贈人向贈與人支付撫養費，則後者不能要求返還，同時該第530條的適用要件嚴格，門檻過高；另一方面，可適用《德國民法典》第313條交易基礎障礙規則。不過，在法定夫妻財產制即增益共同制（Zugewinngemeinschaft）之下，夫妻任何一方在婚姻存續期間的新增財產，其經濟價值的一半歸屬於另一方，離婚時要進行增益均衡（《德國民法典》第1378條）；從這個意義上說，一項財產的所有權在法律上是保留在夫妻這一方名下，還是轉移到另一方名下，在經濟結果上並不存在差別。若夫妻間給予了一項財產，則這種給予在離婚財產清算時原則上均須進行折抵（《德國民法典》第1380條），即此時應優先適用關於財產制清算的增益均衡規則。假設丈夫給妻子2萬歐元，則折抵方法具體如下表所示。在折算後，丈夫婚內增益為12萬歐元，妻子婚內增益為2萬歐元，增益差額為10萬歐元，因此，妻子對丈夫享有的均衡債權為5萬歐元。扣除之前丈夫已給予的2萬歐元，妻子對丈夫還享有3萬歐元的均衡債權。

表1　基於《德國民法典》第1380條的

增益均衡示例

事實上，在不適用《德國民法典》第1380條而改採標準的增益計算方法時，其結果不變（仍為3萬歐元）。為何會這樣？因為這2萬歐元無論是留在丈夫名下，還是「無償給予」妻子，最終都要由雙方平分。正是在此意義上，德國通說將增益制之下的這種給予理解為「增益均衡的提前發生」（Vorwegnahme），是對受領方未來均衡債權的一種先行給付（Vorleistung），而絕非真正慷慨地純粹希望受領方財富增值的普通贈與。儘管法定增益制的清算均衡規則十分強大，但在極少數情況下，其均衡後的結果仍有可能顯失公平。例如，在離婚財產清算時查明，給予方的婚內增益反而不如受領方高，從而出現了一種「過高先行給付」，這顯然需要矯正。此時，「可以考慮依據交易基礎喪失原理，由給予方向受領方主張返還或經濟補償」。德國聯邦最高法院在多個判例中明確指出，若實行法定增益制的夫妻之間發生財產給予，而在離婚時適用財產制清算的增益均衡規則得出的結果，對於給予方來說是「完全不合理（schlechthin unangemessen）且難以接受的（untragbar）」，則可適用交易基礎喪失規則。但不論怎樣，增益制之下的夫妻間財產給予仍被認為是「基於婚姻之給予」，而非「普通贈與」，在離婚清算時絕不會適用贈與法的規定。基於婚姻之給予制度不僅存在於夫妻間無償給予財產場合，而且在非婚同居伴侶間亦可適用。在某案中，原被告雙方於1990年認識並建立非婚伴侶關係，1999年原告購得一塊土地並建房以供雙方居住，其間被告出錢出力良多；2003年雙方感情破裂後，原告起訴要求被告搬走，被告反訴要求獲得經濟補償。德國聯邦最高法院認為，在非婚同居伴侶關係終止後，對於另一方單獨享有所有權之財產（在該案中是房屋）的形成有較大貢獻的一方，不僅享有合夥法上的（散夥）補償請求權，而且還享有不當得利返還請求權以及基於交易基礎喪失產生的返還請求權不過，德國理論界對該制度也存在質疑。批評意見主要集中在以下幾點。其一，關於無名給予的法律續造並無必要，相關難題可以通過對贈與制度進行適用修正獲得解決。其二，既已創設新制度，剝奪了無名給予適用債法上贈與規則的機會，之後又基於二者構成要件上永遠存在的近似性，不得不通過類推方法大規模適用贈與規則。類推的存在導致法律的不確定性飆升。其三，無名給予在構成要件上不清晰，與贈與很難區分，尤其是在並非法律職業當事人的配偶之間，以至於如何定性在很大程度上取決於個案；對婚姻持續的單純期待在任何時候都可作為贈與的基礎，但並非合同內容，不應混淆交易基礎和交易內容。結論是無名給予看起來是一個冗餘的法律制度。對於上述質疑，德國審判實務和主流學說見解如下。其一，贈與法（Schenkungsrecht）無論在構成要件還是在法律效果上，都無法與無名給予相匹配，對贈與制度進行修正行不通。其二，新制度可能的不確定性部分可通過贈與法的配合、基於誠實信用的財產制之校正予以消除。其三，無名給予與贈與的邊界大體清晰，二者動機迥異，無名給予人既有對對方家庭勞務付出的一種報償思想，更有對未來婚姻仍將持續的期待和設想，唯獨「缺乏真正無私利他的動機」。其四，當雙方存在共同動機，或一方有特定動機而對方知曉且不排斥，同時該動機重要到足以影響交易決策時，該動機其實已成為默示的交易內容，或至少成為交易基礎，而只要承認婚姻維繫為夫妻間給予的交易基礎，對該交易就不能簡單套用贈與法的規定。因此，儘管不乏批評意見，但德國多數說（ueberwiegende auffassung）仍堅持認為，夫妻間無名給予不是普通贈與，而是一種帶有家庭法屬性的非典型性無償法律行為；同時，它在德國審判實務上也是一個持續穩定的（ständiger）制度存在。其最大價值在於準確揭示夫妻間大額財產無償給予不同於普通贈與的重要基礎，即對共同婚姻生活持續的期待，並在返還問題上給出不同法律效果，此點對我國法有較大的參考意義。

（二）我國審判實務智慧的異曲同工之妙

我國審判實務雖未運用「基於婚姻之給予」理論，但實質上也通過各種路徑達到類似的法律效果。

案例一：丈夫惠某先將婚前房產轉歸妻子單獨所有，但隨後發現妻子存在婚外情，遂訴請離婚並撤銷該贈與。法院認為：「（受贈人）侯某存在嚴重侵害惠某的行為，惠某根據合同法第192條之規定主張法定撤銷權，本院予以支持。」法院將夫妻一方婚外情行為認定為「嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬」的行為，似有擴大解釋的嫌疑，因為它連原《婚姻法》第46條規定的重大過錯都算不上。

案例二：丈夫馮某先將婚前個人房產變更為妻子劉某單獨所有，之後雙方離婚，丈夫隨即請求撤銷贈與。法院認為：「房屋變更登記的目的是被上訴人出於保全婚姻……贈與系附義務贈與……現上訴人在房屋變更登記不足一月之後，即起訴要求與被上訴人離婚，顯然違背了涉案贈與行為的初衷。故本案符合法律規定的行使法定撤銷權的情形。」在該案中，法院運用附義務贈與理論以及法定撤銷權解決爭議，此判決結果大體公平，但將不離婚作為有效「義務」明顯錯誤。

案例三：丈夫何某於2010年將婚前個人房產變更為夫妻共有，並對贈與進行了公證，但未辦理產權變更登記，2018年雙方自願離婚，隨後丈夫起訴要求撤銷贈與。法院認為：「夫妻之間婚前或者婚後贈與重大財產行為的基礎系良好的夫妻感情以及穩定的婚姻關係，原告贈與的房屋顯屬重大財產，原被告現已離婚，籤訂贈與合同時的情事發生根本性改變……雙方籤訂《贈與合同》後，原告經濟狀況顯著惡化。」該案審理法院支持撤銷贈與的理由是情事變更和贈與後變得貧困，此項說理可以說是審判智慧，也可以說是不得已的勉強。

案例四：夫妻雙方籤訂《夫妻財產約定協議書》，約定將兩套夫妻共有房產轉歸妻子單獨所有，丈夫吳某承諾該協議不可撤銷，並經律師見證，但未辦理產權變更登記，四個月後妻子施某起訴要求離婚並獲得法院準許，男方隨後起訴要求撤銷前述約定。法院認為：「施某在籤訂《夫妻財產約定協議書》時隱瞞了其欲與吳某離婚的真實情況，誘使吳某基於錯誤判斷作出意思表示，符合合同欺詐的構成要件。」該案判決結果大體可接受，但此模式顯然並不具有普適性，畢竟欺詐的證明難度極高。

案例五：夫妻雙方約定，丈夫陳某婚前按揭購買並登記在其名下的一套房產轉歸雙方共同共有，並在按揭還清、解除抵押登記後辦理產權變更登記手續，此協議還進行了公證；此後雙方感情惡化，妻子離家出走並擅自從家中拉走財產若干，後訴至法院要求離婚並分割房產。法院認為：「該約定應認定為原告對被告基於婚姻的贈與，即基於婚姻能夠持續……現因被告拉走未經權屬確認的財產已侵害了原告的權益……婚姻未能持續……原告要求撤回婚前財產的贈與，不違反法律規定。」該案審理法院認為，妻子從家中拉走家電等若干動產的行為「嚴重侵害贈與人」，從而準許撤銷經公證的贈與，其裁判進路不可謂不曲折。

案例六：丈夫王某將婚前不動產轉歸夫妻共有並辦理權屬登記，但隨後妻子李某離家出走並致使雙方分居，最終雙方離婚，現妻子要求分割該不動產。法院在駁回該訴請時指出：「王某籤訂『婚內房產約定書』並自願辦理變更房屋權屬登記的目的係為了雙方繼續幸福生活，而李某在涉案房屋產權變更登記辦理完後僅2個月就離家出走……雙方的婚姻關係已不存在，故王某自願變更房屋產權登記的目的並未實現。」在該案中，法院明確點出了丈夫在無償給予不動產時的設想，即維護雙方婚姻生活，並以目的未達成而準許撤銷贈與。

上述案例均系夫妻間房產無償給予，審理法院也均認定為贈與；依現行法，在贈與完成後，除非出現法定事由否則不得撤銷。但上述法院卻基於各種理由允許贈與人撤銷，其方法是，要麼對法定撤銷事由（重大侵害行為、贈與附義務）予以擴張解釋，要麼對因貧窮而撤銷或對欺詐作出極度寬鬆的認定，要麼直接指出贈與目的未達成，不一而足。從解釋論的角度來看，法院採取的上述種種變通方法有些是十分勉強的（如對欺詐和贈與人財務狀況惡化的認定），甚至是錯誤的（將不離婚作為受贈方義務），從而凸顯出實務強烈需求之下理論武器的匱乏。

（三）家庭法夫妻間特殊贈與說的證成

面對審判實務的現實需求和法律工具有限的困境，借鑑並引入德國法「基於婚姻的給予」理論，構建我國家庭法上的夫妻間特殊贈與制度，具有現實必要性與緊迫性。首先，「基於婚姻之給予」理論更清楚地揭示了夫妻間房產給予的本質特徵，更契合當事人的主觀真實意志。夫妻之間小額財產的無償給予通常是感情和愛意的表達，而大額財產如不動產的無償給予則往往帶有額外的重要目的。德國聯邦最高法院認為，夫妻間大額財產價值的給予通常不可能是贈與，而是服務於夫妻共同生活。法國法理論認為：「夫妻之間表面上無償給予財物，可能的原因有很多：借貸、存儲或準合同相關資金的預付或清償；出售或出租；婚姻費用的分攤；贈與。那些以贈與形式示人的行為，實際上只是某項民事債務或自然債務的履行，並非全然無償。」法國審判實務認為，如果夫妻一方超出夫妻法定義務而對另一方的職業活動提供協作，則後者無償給前者以財物，可能被認定為報償性贈與（donation rémunératoire），完全不可撤銷；倘若前者完全放棄職業活動，犧牲自己事業而專注於家務料理和子女教育，則後者無償給前者以財物，甚至不再是報償，而是一種以實物或現金形式的補償。其次，「基於婚姻的給予」理論排除給予人的任意撤銷權，有利於保護受領人的利益。在德國，贈與大多通過即時給付完成，至於非即時履行的贈與約定則須經公證才生效（《德國民法典》第518條）。此規定的首要目的是倉促保護（übereilungsschutzes），因為贈與是無償行為，公證手續有助於避免立約人倉促行事。「基於婚姻的給予是否受《德國民法典》第518條第1款形式強制的拘束，理論上有爭議。倘若將這種給予歸入贈與中，那麼，對此就應作肯定回答。」反之則應作否定回答。有評註意見認為：「《德國民法典》第518條的形式要求當然（allerdings）不適用於夫妻間無名給予，因為此處不涉及《德國民法典》第516條的贈與。」德國審判實務有時會將伴侶之間一方的「給予承諾」擬制為「對對方已付出家庭勞務的一種事後報償」，從而規避《德國民法典》第518條第1款所要求的形式強制。普通贈與是「一種真正的慷慨（echten Freigebigkeit），與對婚姻持續下去的期待沒有任何關聯」。 而「夫妻間無名給予不涉及真正的慷慨，因而不需要《德國民法典》第518條的保護」。 同理，贈與人任意撤銷權的存在，「純粹是基于贈與之無償性」，而夫妻間的房產無償給予，其潛在對價是受給予方對家庭過往和將來的持續付出，所以給予人不享有普通贈與場合下的任意撤銷權。法國在2004年修法前，允許夫妻間贈與任意撤銷，但依現行《法國民法典》第1096條，夫妻間既有財產的贈與，無論其籤署日期如何均不可撤銷。再次，「基於婚姻之給予」理論能夠激活交易基礎喪失規則（情事變更規則），可為房產給予人提供更完善的救濟。在房產所有權移轉之後，給予人在交易基礎喪失時可請求（部分）返還已給付的利益。若採普通贈與說，則在德國，贈與人此時只能援引《德國民法典》第528條（因貧困請求返還）和第530條（法定撤銷）；在我國，贈與人只能通過援引《民法典》第663條（原《合同法》第192條）依據法定撤銷權請求返還。對此困境，有學者在主張夫妻間房產無償給予約定屬於夫妻財產制契約的同時，認為可以運用交易基礎喪失理論，或「運用法官自由裁量權，由法官根據誠實信用原則，綜合考察贈與行為的具體情況，調整（包括撤銷、變更、補償等）贈與行為」。可見，學者們對於夫妻間房產「贈與」完成後在特定情形下應予調整的必要性存在共識。然而，夫妻財產制契約說的錯誤如前所述，法官依誠信原則個案裁量帶來的不確定性太大，此兩種方案均不妥。又次，「基於婚姻之給予」理論與社會觀念及夫妻財產法基礎思想的變遷相契合。德國法「基於婚姻之給予」理論誕生的背景恰恰是一種社會觀念變遷，在傳統觀念上，職業配偶對從事家庭勞務付出的另一方配偶無償給予財產，被認為是一種附道德義務的贈與，而如今的觀念是，權利平等的夥伴關係著重於協商約定，因此，客觀上無償的給予也不再被認為是贈與，而是一種對基於夥伴關係之家庭的財政發展作出的貢獻。這種社會思潮的流變在我國也能清晰地看到。男女平等和夫妻平權觀念深入人心，夫妻在家庭中的角色日益同質化。夫妻在房產購置及其權屬認定上體現出越來越濃厚的投資色彩，此種變化甚至被學者稱為「資本主義對中國家庭的侵入」，「從人身關係法到投資促進法」。在這種社會思潮轉變的大背景之下，將夫妻間大額財產如房產的無償給予從普通贈與中剝離，便具有了堅實的社會基礎。複次，中國法與德國法上的夫妻法定財產制的不同不影響「基於婚姻之給予」理論的繼受。因為一方面，在德國，基於婚姻的給予理論雖主要適用於法定增益共同制和約定分別財產制的場合，但也可適用於約定共同財產制的場合。具體而言，在共同財產制之下，夫妻間財產給予有兩種情形。其一，伴隨一般共同制的建立，男女雙方的個人財產轉化為夫妻共同財產，此過程本身就包含了財產較多一方配偶對財產較少一方配偶的財產無償給予，這種給予在一般共同制終結時應按原價予以返還（《德國民法典》第1477條和第1478條）。其二，夫妻雙方還可以通過婚姻財產契約確定，相互給予的財物屬於受給予人的個人保留財產，從而成為其單獨所有的物，對於這種無償給予，給予人在離婚時既不能依據《德國民法典》第1477條和第1478條要求返還，也不享有類似增益共同制下的均衡請求權。此時，基於婚姻之給予理論便可派上用場，「倘若無償給予是為了服務於婚姻共同生活，婚姻關係的持續存在構成了無償給予的交易基礎，當按照誠實信用原則基於這種無償給予而形成的財產關係對於給予方來說是不合理時，其可以基於交易基礎喪失規則而享有一種返還請求權。」另一方面，我國法定共同財產制下也不排除夫妻各方擁有個人財產的可能，而且此處討論的恰恰是一方單獨所有的不動產轉歸另一方單獨所有的情形，就此而言，它恰恰與法定共同財產制無關，因此，德國法上「基於婚姻的給予」理論為我國借鑑並不存在障礙。當然，應予注意的是，「基於婚姻之給予」理論是在德國法上增益共同制的背景下創設的，因而其典型定義中有「（給予人設想或期待）在此種共同生活框架下對財產及其孳息有共同權利」的表達，但在約定的分別財產制和約定的共同財產制的場合下，無償給予人並無此種設想或期待。然而這並不重要，並不妨礙該理論在約定分別財產制和約定共同財產制的場合下繼續適用。最後，中國法比德國法更需要基於婚姻之給予理論。因為對於夫妻間財產給予可能引發的利益失衡，德國法有多重平衡機制和應對手段。其一，法定增益制下的增益均衡規則十分強大，一切稍微有價值的夫妻間財產給予都要抵作均衡債權。其二，當夫妻雙方的職業活動或經營活動明顯超越實現婚姻共同生活之目的，透過各自的財產或勞務的投入共同追求財富增長時，德國聯邦最高法院傾向於認定存在一種擬制的夫妻內部合夥，從而在離婚時可適用散夥時的財產補償規則。自20世紀末開始有一個趨勢，即在婚姻失敗的場合援引《德國民法典》第730條的合夥清算規則。其三，基於婚姻之給予理論與交易基礎喪失規則。我國並無上述制度設計，故對夫妻間給予新規則、新理論的需求更為迫切。正如學者所言，德國法上基於婚姻之給予理論「更符合當事人內心的真意，值得贊同」。

（四）例外情形下構成普通贈與

儘管配偶之間基於婚姻的給予是家庭法上自成一類的給予類型，但夫妻在私法自治的框架下可自由約定從而形成債法上普通的贈與關係。「其他法律行為（例如贈與、買賣、借貸、租賃、合夥） 則在其人（配偶） 之間，亦為可能。」那麼，該如何區分識別？探究給予關係雙方當事人潛在的真實合意是決定性的，差異在於兩種場合下當事人的設想和預期不同。當給予方主觀上存在「即便離婚也不妨礙財產之無償給予」之意時，即可認為存在普通贈與；相反，當給予方無償給予財產是為了實現、安排、維護或保障共同婚姻生活，或至少懷有其婚姻生活共同體將會持續的設想時，則為基於婚姻之給予。當然，主觀心態的判定往往需要藉助於客觀事實。至少有以下三條標準值得參考。其一，夫妻雙方在協議中明示相關給予為「贈與」，此時，應尊重雙方當事人的意思自治和自我安排。德國審判實踐也強調不能強行扭曲配偶雙方的意志，當交易雙方通過公證明確表示將其作為普通贈與時，應尊重當事人意志。當事人的意圖仍是判斷是否存在普通贈與的重要標準。 若夫妻雙方將約定命名為「贈與協議/合同」，則可解釋為雙方有設立普通贈與合同關係的合意。其二，夫妻雙方在分居或感情瀕臨破裂狀態下仍約定房產無償移轉的，很可能成立普通贈與。因在此種情形下給予人並不以婚姻存續為目的，或者說其原本就不應有婚姻將持續下去的合理期待，相反，其應預見到離婚的可能性。我國審判實務也不乏運用此標準裁判的案例。其三，贈與財產價值的大小至關重要，原則上財產價值越大，越不宜認定為普通贈與。因為給予人的主觀動機和目的（是否與維繫婚姻有關）不易判斷，而婚姻目的本身非常廣泛，從根本上說，夫妻間財產無償給予或多或少都是以婚姻為條件的。即使和共同婚姻生活的聯繫不那麼明顯，也可成立這種無名給予，例如為了避免債權人追索而將財產轉移到配偶名下。

三、內部效力：

法定撤銷權與情事變更理論

（一）任意撤銷權的格不相入與法定撤銷權的嚴格適用

在德國法和法國法上，對贈與約定有公證的形式強制要求，對贈與人已有相應保護，我國原《合同法》則規定贈與人在給付前有任意撤銷權。但如前所述，夫妻間房產無償給予約定原則上構成家庭法上的一種特殊贈與，因而給予人在給付前不享有任意撤銷權。不過，倘若房產受給予人在接受給予後存在重大婚姻過錯行為，如重婚、有配偶者與他人同居、虐待、遺棄或家暴，並導致離婚，則此時可允許給予人援引普通贈與場合下的法定撤銷權撤銷給予。這種參照適用的正當性在於：其一，身份協議以及與身份相關的財產協議應優先適用家庭法，家庭法未設明文規定的，可參照合同法或法律行為制度的一般原理予以處理。基於婚姻的給予和普通贈與均系無償行為，且「法定撤銷權之規定系建立在贈與的道德性和互惠性的基礎上，故對夫妻間基於婚姻的給予也同樣適用」。其二，受給予人的重大婚姻過錯完全可被贈與人法定撤銷權的構成要件所覆蓋。重大婚姻過錯或「嚴重違反婚姻義務」，本身就屬於「嚴重侵害贈與人或者贈與人近親屬的合法權益」的行為。在德國，夫妻一方嚴重的婚姻過錯即構成重大忘恩行為。我國審判實務中也有判決將受贈人違反夫妻忠實義務的行為認定為嚴重侵害贈與人的行為。其三，在真正無償的贈與場合，贈與人系出於純粹的慷慨而為贈與，尚允許法定撤銷權的適用；舉輕以明重，在並非真正無償的「夫妻間特殊贈與」中，婚姻的存續是給予方作出給予的基礎，故當受給予方有重大婚姻過錯時，更應允許給予方援引法定撤銷權。事實上，贈與方在受贈方存在重大婚姻過錯場合可行使法定撤銷權，亦為最高院所肯定。不過，仍有兩點需要澄清。第一，在夫妻間房產特殊贈與場合，贈與方法定撤銷權的啟動事由應恪守嚴格解釋。因為我國《民法典》第1091條（原《婚姻法》第46條）規定的重婚、與他人同居等行為均屬於重大婚姻過錯，對應原《合同法》第192條第1項「嚴重侵害贈與人或贈與人的近親屬」並無問題，但倘若將一般性婚姻過錯（如夫妻間偶爾一次肢體衝突、一方偶發孤立的「一夜情」行為、將價值不大的共有動產轉移等）也視為對贈與人的「嚴重侵害」，則顯然未遵循體系解釋。對此，比較法也可提供參考。在德國，基於重大忘恩的法定撤銷權要件是，受贈人存在「嚴重冒犯」（schwere Verfehlung）和「重大忘恩」（groben Undanks）行為，其適用門檻很高；在夫妻間贈與場合，只有在特別嚴重的情形下，贈與人才能行使此種撤銷權，「通姦固然可能被視為嚴重冒犯，但也必須考慮個案具體情況」，即使受贈人與第三者通姦導致懷孕，也不必然構成對贈與人的嚴重冒犯。第二，接受房產的一方配偶有重大婚姻過錯，而給予房產的一方配偶也有過錯，後者能否行使法定撤銷權？我國《民法典》第1091條（原《婚姻法》第46條）規定的離婚損害賠償的要件是，請求權人不能有同等性質的過錯。遵循這樣的邏輯，若夫妻雙方均有重大婚姻過錯行為，則贈與方不可行使基於重大忘恩的法定撤銷權。若贈與方有一般婚姻過錯（通姦），受贈方有重大婚姻過錯（虐待老人），此時基於體系解釋，既然一般過錯方可請求基於原《婚姻法》第46條的離婚損害賠償，那麼也應允許其基於《民法典》第663條（原《合同法》第192條）行使法定撤銷權。不過，依據過錯相抵這項民法損害賠償基本原則，此時並不宜採取全有或全無的裁判方法；相反，應根據雙方過錯程度，對贈與酌情予以撤銷後返還。德國通說認為，「雖然說贈與人對受贈人實施的冒犯行為並不全然能夠為受贈人的（忘恩）行為提供辯解，但仍能緩和後者的過錯程度，尤其是在長期的相互關係中（如婚姻）」。此種見解深具合理性，值得借鑑。

（二）情事變更規則的目的性擴張

在夫妻間房產贈與完成後，也有可能發生非因任何一方過錯而導致雙方感情破裂、繼而離婚的情形。此時，已完成給付的贈與方能否撤銷贈與？對此，審判實務囿於普通贈與說的立場，大多判定贈與方在贈與完成後不得撤銷贈與。例如，在「侯某訴陳某贈與合同糾紛案」中，法院認為該房產給予系普通贈與並履行完畢，且無法定撤銷權事由，故駁回原告訴請。這種處理模式很可能會導致雙方財產利益嚴重失衡，特別是在贈與甫一完成，受贈方立刻提起離婚的場合，贈與方要證明受贈方存在欺詐極為困難，即使後者不是欺詐，這種巨大利益的取得也難謂正當。法國法也否定夫妻間既有財產贈與的可撤銷性，但有學者認為，此種贈與一概不可撤銷，只會「令原本在婚姻存續期間生效的配偶間既有財產之贈與變得日益稀少」，伴侶往往會採取另外的規避方式實現同樣的目的。而在德國，法院是通過類推《德國民法典》第313條交易基礎障礙規則予以調整。我國現行法對此缺乏直接規定。在解釋論上，對於夫妻間房產無償給予協議辦理公證的，或給付完成後，短期內受給予方提出離婚而給予方無婚姻過錯的，給予方只能藉助於情事變更規則的參照適用與目的性擴張獲得救濟。情事變更規則是指在合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人在與對方重新協商不成後，可請求法院變更或解除合同。相比之前的規定，我國《民法典》第533條擴大了「情事」的範圍，將「客觀情況」變更為「基礎條件」，從而使得「情事」既包括客觀交易基礎（外在客觀環境），也包括主觀交易基礎（作為當事人締約時交易基礎的主觀想法），由此與德國法保持一致。德國審判實務在基於婚姻之給予場合適用《德國民法典》第313條，有時涉及主觀交易基礎，即認為給予方對婚姻關係將要持續的「期待或設想」構成交易的主觀基礎，「沒有任何一方配偶應單獨承受婚姻失敗的風險」；有時也指向客觀交易基礎，直接將婚姻持續作為交易基礎。「情事」系法律行為成立當時為其行為環境或基礎之一切情況。適用情事變更規則最大的困難即在於確定何謂「情事」，以及情事的變更須達到何種程度方能調整或解除合同。在夫妻一方將獨有房產無償給予另一方的場合，可以將夫妻雙方持續的婚姻共同生活作為給予的客觀交易基礎；一旦夫妻感情破裂、婚姻關係解體，則意味著「客觀情事」因不可歸責於雙方當事人的原因而變更，從而賦予給予方變更權或解除權。在我國審判實務中，有法院明確運用了這一理論，「在夫妻雙方感情破裂時，可認為夫妻一方作出的房產給予行為的情事發生了根本性變化」。在《民法典》施行後，基於雙方共同設想（或給予方設想而受領方明知）而發生的無償給予，其返還糾紛同樣可以適用情事變更規則。儘管如此，情事變更規則其實並不能直接適用於標的房產給付完成後的情形，因為無論是德國通說，還是我國通說，均認為交易基礎障礙（情事變更）規則僅適用於合同成立後、完全履行完畢前。因此，若夫妻間房產給予已履行完畢，給予方欲援引情事變更規則變更或解除該交易，則只能藉助於目的性擴張。所謂目的性擴張，是指兩種情形構成要件不同，為充分實現法定規則的目的，對兩種情形予以相同評價。這種目的性擴張的正當性在於以下四點。其一，夫妻間房產給予場合下，交易基礎（婚姻關係存續）在合同履行完畢後出現重大變化，是一種客觀存在，由此導致的交易雙方利益失衡也是一種客觀存在，完全符合情事變更規則的核心要件，契合情事變更規則的制度目的。其二，對於已履行完畢、終止了的合同關係，或許只有情事變更制度才能為當事人提供救濟。其三，與雙務合同各自給付構成彼此對價不同，夫妻間贈與是單務合同，婚姻關係之持續不構成給予之對價，但構成給予的長期交易基礎，此項基礎不因給付完成而無意義。其四，德國法上交易基礎障礙規則依通說也僅適用於合同完全履行完畢前，但德國法院將該規則引入家庭法，將其適用於基於婚姻之給予已履行完畢的場合，同樣是對該規則進行了目的性擴張。還應注意的是，情事變更須因不可歸責於當事人之事由而發生。依此邏輯，只要婚姻解體「不可歸責於任何一方配偶」，即可在夫妻間房產特殊贈與案件中適用該規則。不過，考慮到我國婚姻法採「無過錯離婚主義」，在夫妻雙方均無婚姻過錯但離婚是由房產給予方提出並實現時，不應允許其援引交易基礎喪失規則撤銷或解除贈與，以免形成「給予方單方啟動離婚構成解除贈與之任意條件」的道德風險。當雙方均無婚姻過錯、離婚是由受給予方提出並實現時，給予方可援引情事變更規則，這也是該規則適用的主要場景。當房產受給予方存在婚姻過錯而導致離婚時，基於舉輕以明重的原理，應允許給予方援引情事變更規則；當房產給予方存在婚姻過錯而導致離婚時，不應允許其援引情事變更規則。當雙方均有過錯而導致離婚時，原則上應適用過錯相抵規則，通過比較過錯大小、婚姻存續時間長短等因素，決定在個案中是否適用情事變更規則。除了給予方可援引情事變更規則之外，其繼承人或法定代理人在特定場合下亦可援引。我國《民法典》第664條第1款（原《合同法》第193條第1款）規定：「因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。」可見，其適用條件相當嚴格。基於相同邏輯，本文認為，在受給予方存在婚姻過錯、給予方因為意外死亡或喪失行為能力尚未來得及辦結離婚，或者給予方提起離婚與撤銷之訴後死亡的情形下，其繼承人或法定代理人可援引情事變更規則。比較法上有類似做法值得借鑑。在德國某案中，丈夫無償給予妻子金錢購買多處房產並登記在女方名下，之後雙方離婚，男方針對女方就婚姻期間取得的財產提出補償請求權，但在一審期間去世，其後，其前婚生女作為繼承人繼續訴請婚姻破裂後財產補償；法院在支持原告訴請時指出，該請求權在被繼承人去世之前已成立並進入訴訟程序。在法國某案中，妻子與丈夫密友發生婚外情，此事在當地傳得沸沸揚揚，之後男方因病喪失行為能力並最終自殺；其前婚生子女作為繼承人起訴女方，要求撤銷男方生前對女方作出的夫妻間贈與；法院支持原告訴請，理由是女方的出軌行為構成對贈與人的「嚴重侵害」。適用情事變更規則的法律效果主要是變更或解除合同，對於兩者的行使順序，現行法未予明確。但依《德國民法典》第313條第3款，解除合同的前提是合同變更不可能以及合同變更的結果對一方當事人而言不能承受。在基於婚姻之房產給予場合下適用情事變更規則，亦應秉持變更先於解除的原則，法院應著重考慮婚姻的持續時間、給予距離離婚的時間跨度、離婚原因、雙方過錯程度、受給予方對家庭生活的貢獻度、房產價值大小等因素，裁決受給予方酌情返還部分利益。當然，援引情事變更規則要求變更或解除合同，其權利本質上仍為形成權，應受到除斥期間的限制。這方面可參照贈與撤銷權的時效規定。特別值得一提的是，不同於我國原《合同法》第2條明確將身份協議排除在該法適用範圍之外，《民法典》第464條第2款明文規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用有關該身份關係的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。」這一規定可以說是民法典婚姻家庭編最重要的變革，自此，家庭法領域的身份協議或與身份相關的財產協議不再無法可依。本文論及的夫妻間房產無償給予，本質上即屬一種基於身份關係的財產協議，依《民法典》第464條，在該協議中適用情事變更原則誠屬於法有據。

四、外部效力：涉他場合下

與普通贈與等同處理

儘管基於婚姻之給予在雙方當事人內部的法律效力上有其特殊性，「但在與第三人的關係上，或許很大程度上能夠將財產給予處理成為贈與」。因為普通贈與和夫妻間特殊贈與都是建立在「客觀無償行為」的基礎之上，將二者等同處理有利於保護第三人利益。據此，在給付完成之前，基於婚姻之給予約定僅具有債權效力，故其不能對抗第三人。具體而言，其一，房產受給予方不能單憑該約定對抗受讓房產的第三人。其二，房產受給予方不能排除第三人針對系爭房產提起的強制執行。因能排除針對不動產強制執行的民事權益原則上須為物權，債權僅在法定例外情形下方可，「標的物的買受人、承租人、受贈人、借用人、受託人僅有請求債務人交付標的物之債權時，當然不能排除強制執行程序」。其三，房產受給予方不能阻止給予方死亡後第三人對標的房產的繼承（當然債務亦一併繼承）。在給付完成之後，由於夫妻間房產特殊贈與的無償處分性質，第三人可能享有撤銷權或不當得利返還請求權，分述如下。首先，第三人對於有害無償行為的撤銷權。我國《民法典》第538條（原《合同法》第74條）規定了債權保全之撤銷權。該條中「無償轉讓財產」既包括普通贈與，也包括家庭法上的夫妻間特殊贈與。因為該條的規範目的在於保護債權人，一切無償轉讓財產的行為均在該條射程範圍內。因此，若丈夫為了逃債而將其單獨所有的房屋無償移轉給其妻，則前者的債權人可依法撤銷該無償處分。在德國，相似規則存在於《撤銷權法》第4條，其中可被撤銷的對象為一切客觀上無償的處分，當然也包括客觀上屬於無償處分的基於婚姻之給予。其次，受給予方作為受益第三人的不當得利返還義務（我國《民法典》第988條）。「第三人無償從受益人手中獲得利益時要承擔返還責任，不考慮第三人主觀狀態，是為保護原所有權人利益。」據此，倘若丈夫在用婚前財產從他人處購得房屋後，又將其無償給予其妻單獨所有，之後前述買賣合同又被確認為無效，則其妻作為無償獲利第三人負有返還義務。德國聯邦最高法院也認為，《德國民法典》第822條（第三人的不當得利返還義務）也適用於夫妻間的無名給予，即受損害人可以要求接受給予的一方配偶予以返還。最後，在遺贈扶養協議場合下，遺贈人無正當理由不履行協議致使協議解除的，則應償還扶養人已支付的供養費用。倘若遺贈人將遺贈標的（房產）無償給予其配偶，則會導致前者無財產可供遺贈或退賠。在德國，若被繼承人以侵害受遺贈人之意圖而贈與該標的，受遺贈人又不能從繼承人處取得補償的，則受遺贈人對受贈人享有不當得利返還請求權（《德國民法典》第2288條）。此規定同樣適用於夫妻間房產特殊贈與場合。此規定同樣值得我國借鑑。

五、結論

因夫妻間房產權屬約定而引發的糾紛在現實生活中層出不窮，在理論界和實務界引發了長久的爭議。透過以上分析，本文得出以下結論。

第一，夫妻雙方約定將一方個人所有的房產無償變更為雙方共有或另一方單獨所有，原則上不構成債法上的普通贈與，亦非債法上的特殊贈與（附條件贈與、附義務贈與或目的性贈與），而是一種家庭法上的特殊贈與，即夫妻間基於婚姻之給予。在例外情形下，如雙方明示或給予方明知婚姻破裂的現實可能性仍為無償給予的，可認定為普通贈與。

第二，原《婚姻法解釋（三）》第6條規定夫妻間贈與房產的，在產權變更登記前，贈與方有任意撤銷權。該條在文義上並無不妥，然而，最高院對其不當擴張，將夫妻一方之房產無償給予另一方的約定一概認定為普通贈與，從而令贈與方在給付前享有任意撤銷權，在給付後不得撤銷。此種解釋明顯突破了法條文義，將債法制度粗暴地套用在家庭法事務上，極易引發利益失衡。慶幸的是，下級法院在審判實務中並未盲從，而是在個案中通過法定撤銷權的擴張、欺詐的寬鬆認定、合同目的落空理論的運用等方法，令贈與方在贈與被公證的情形下以及在房產給付後但短期內因對方而婚姻破裂時，仍能撤銷或解除贈與，從而避開公證贈與不得撤銷以及普通贈與履行後原則上不可撤銷的剛性限制，實現了與德國聯邦最高法院創設夫妻間無名給予制度相似的法律效果，可謂有異曲同工之妙。

第三，我國審判實務採取的上述變通適用方法在解釋論上仍然過於牽強，難以在同類案件中大規模地規範適用，因此有必要借鑑德國法「基於婚姻之給予」理論，建構我國家庭法上的夫妻特殊贈與制度。該理論更清楚地揭示了夫妻間房產給予的本質特徵（客觀無償而主觀有償），更契合當事人的主觀真實意志，更有利於維持給予方和受給予方之間的利益平衡。中國法和德國法上夫妻法定財產制的不同也不影響對「基於婚姻之給予」理論的繼受，因為在德國，該理論可適用於所有的夫妻財產制場合。另外，該理論還可適用於同居伴侶之間，以及公婆與媳婦、嶽父母與女婿之間，這對於我國當前較多的類似案例也有啟發意義。

第四，在此框架下，就內部效力而言，此種房產給予約定不同於普通贈與，給予方在給付前不享有任意撤銷權；在給付後，若受給予方存在重大婚姻過錯導致短期內離婚的，則給予方可援引贈與法上的法定撤銷權，若雙方均無婚姻過錯但短期內受給予方提出離婚的，則給予方可援引情事變更規則請求相對方返還或部分返還標的財產。

第五，就外部效力而言，夫妻間特殊贈與等同於債法上普通贈與。申言之，在給付完成前，受給予方因對標的房產僅享有債權，故不得對抗第三人；在給付完成後，由於夫妻間房產特殊贈與的無償處分性質，第三人可能享有債權保全之撤銷權，或對無償受讓房產的受給予方享有不當得利返還請求權。

無論是中國古代法，抑或羅馬法，對於家庭法上的贈與向來有特殊規定。同樣，在當代大多數國家，夫妻間贈與均系一項區別於並獨立於債法上普通贈與的特殊存在。在體系位置上，它「處於婚姻法、夫妻財產制度、離婚及其財產效力制度、收養法、繼承法的十字路口」。而在我國，它還涉及民法典總則、物權法、合同法、民事訴訟法及強制執行法等多個法領域，足見其作為家庭法一項特殊制度的複雜性。這意味著在處理相關爭議時切不可粗暴地以債法上普通贈與制度強行嵌套，相反，應構建我國家庭法上的夫妻間特殊贈與制度，這不僅對解決本文論題有重大意義，而且對於房產之外其他大額財產的無償給予同樣有參考價值，值得立法者深思。