幫助信息網絡活動罪辦案難點（幫助信息網絡犯罪活動罪的）

2023-09-09 21:41:02

幫助信息網絡活動罪辦案難點?作者：陳洪兵[東南大學法學院教授，博士生導師]，我來為大家科普一下關於幫助信息網絡活動罪辦案難點?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

幫助信息網絡活動罪辦案難點

作者：陳洪兵[東南大學法學院教授，博士生導師]

來源：《湖南大學學報（社會科學版）》2022年第2期。

摘要

幫助信息網絡犯罪活動罪之所以獨立成罪，旨在有效抑制日益嚴重的網絡犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的網絡犯罪幫助行為，配置獨立的構成要件與法定刑，以擺脫對下遊犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。但立法定位不準、行為類型認定混亂、界限競合處理隨意以及中立幫助行為認定不清，造成該罪的「口袋化」。實際上，爭論該罪是「幫助行為正犯化」還是「幫助犯的量刑規則」，並無實際意義；該罪也並非所謂中立幫助行為的正犯化；企圖從是否存在「通謀」「充分的意思聯絡」、是否專門為他人「量身定製」、是否情節嚴重等方面區分該罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責任主義及罪刑均衡原則，而不可取。只要客觀上與他人實施的網絡犯罪行為及其結果之間具有因果性，主觀上對此存在認識，而且行為本身違反相關禁止性規定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯的成立。

關鍵詞：幫助信息網絡犯罪活動罪；口袋罪；中立幫助行為；競合；共犯

幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱「幫信罪」）是《刑法修正案（九）》所增設的罪名。《刑法》第287條之二第1款規定：「明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」第2款規定了單位犯罪。第3款規定：「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」從司法實踐看，該罪增設初期的適用率並不高。但自從2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》發布後，原本應成立詐騙等罪共犯的，實務中也基本僅以該罪論處，從而使得以該罪進行裁判的數量呈現井噴式增長，大有發展為網際網路時代「口袋罪」之勢。而該罪的罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點，也使得該罪天生蘊藏著「口袋化」的基因。考慮到平衡網際網路安全與網際網路技術創新和經濟發展的需要，學者們普遍認為應對該罪的構成要件進行限縮性解釋，以限制其適用範圍。

當前我國理論與實務中有關該罪的爭論主要集中在：該罪的立法目的、定位是什麼？如何準確界定該罪的各種行為類型及中立幫助行為的處罰範圍？如何處理該罪與相關犯罪的界限與競合問題？對此有必要逐一探討，以對今後司法實踐中幫信罪的認定提供一定助益。

一、

幫信罪的立法目的、定位

刑法每個條文的產生都源於一個具體目的，幫信罪也不例外。有關幫信罪的立法目的、定位，學界有如下代表性觀點：（1）設立該罪是為阻斷網絡犯罪之間某種互利共生的關聯；（2）信息網絡犯罪中的幫助行為，往往呈現「一對多」且正犯難以查實的特點，單個幫助行為可能危害性有限，但累計危害，則可能明顯超過正犯，設立該罪旨在將網絡犯罪中的幫助行為獨立入罪，以更有效地斬斷利益鏈條；（3）設立該罪旨在提前打擊；（4）隨著共犯在網絡空間中的不斷蛻變乃至異化，傳統刑法框架與共犯理論已不能有效規制網絡共犯案件，基於嚴密刑事法網的考量，以幫助行為正犯化的立法模式設立幫信罪以填補網絡共同犯罪中的刑罰處罰漏洞；（5）該罪並非幫助犯的正犯化，而只是幫助犯的量刑規則，成立犯罪仍以幫助犯實施了符合構成要件的不法行為為前提，教唆、幫助實施該罪行為，不成立該罪的教唆、幫助犯。

上述爭議焦點在於：新型網絡共同犯罪所具有的「一對多」、隱蔽性、匿名性、跨地域性等特徵，是否導致傳統共犯理論已無法有效規制網絡共犯行為？成立幫信罪，是否還應堅持傳統共犯的實行從屬性，即以被幫助者（正犯）著手實施了符合構成要件的不法行為為前提？

一方面，相較於現實空間中的共同犯罪，網絡空間中共同犯罪的確更多地呈現出虛擬世界的隱蔽性、匿名性、跨地域性特點，但這些特點並非網絡共同犯罪所獨有。如現實社會中僱兇殺人的案件，也完全可能因為互不認識、不接觸，甚至在不同國家，而具有上述特點。雖然司法實踐中「利用信息網絡實施犯罪」的所謂正犯，因為匿名而難以被查獲的現象十分普遍，但只要我們堅持以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，即使不增設幫信罪，司法實踐也完全能夠妥當處理所有的幫助行為，包括網絡幫助行為。這從相關司法解釋的規定中也能得到印證。

既然網絡犯罪幫助行為原本就可以詐騙、開設賭場等罪的共犯論處，立法者為何還「畫蛇添足」地增設本罪呢？筆者以為，幫信罪之所以獨立成罪，與資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪、提供虛假證明文件罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪等罪一樣，旨在有效地抑制某種嚴重犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的行為設置獨立的構成要件與法定刑，以擺脫對下遊犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。沒有理由認為，刑法分則中明確描述了具體罪狀並配有獨立法定刑的不是實行行為，不是獨立罪名。

另一方面，之所以有學者主張該罪只是幫助犯的量刑規則，主要是擔心若不要求接受技術支持與幫助的人實施符合構成要件的不法行為，就會突破共犯從屬性而滑向共犯獨立性，從而導致處罰範圍的不當擴大。其實這種擔心完全沒有必要。一則，作為共犯從屬性之一的實行從屬性，是指處罰狹義的共犯（教唆、幫助犯），要求正犯至少已經著手實行了犯罪，例如處罰盜竊的望風行為以他人著手實行了盜竊為前提。只要接受技術支持與幫助的人利用信息網絡著手「實行」了犯罪，即使沒有達到罪量的要求（如詐騙數額較大），也不能否認他人已經著手「實行」了犯罪，而符合實行從屬性的要求。因為沒有達到罪量要求的犯罪，也是犯罪行為（如犯罪未遂）。當然，如果他人利用信息網絡所實施的是一般違法行為，則不能肯定幫助信息網絡「犯罪」活動罪的成立。二則，幫信罪中的明知他人利用信息網絡實施「犯罪」、為其「犯罪」提供技術支持與幫助、「情節嚴重」的表述，均說明如果他人沒有著手實行刑法分則所規定的詐騙等具體犯罪行為，是不可能認定提供技術支持與幫助的行為本身達到了值得科處刑罰的程度。

綜上，只要他人（正犯）利用所提供的技術支持和幫助，著手實施了信息網絡「犯罪」，即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求，但在整體性評價基礎上，通過疊加共犯不法程度（罪量），而滿足了幫信罪「情節嚴重」的要求，就可單獨以幫信罪定罪處罰，而無需糾結於正犯利用信息網絡實施的犯罪沒有達到罪量要求時，是否成立幫信罪的問題。我們應該摒棄「幫助行為正犯化」與「幫助犯的量刑規則」這類無謂的爭論，而將目光投向該罪具體構成要件的理解適用上。

二、客觀行為類型與中立幫助行為

中立幫助行為，也稱中性業務行為，是指行為人主觀上明知而實施的外觀上無害、客觀上促進了他人犯罪的行為。對於幫信罪，有觀點認為是將中立幫助行為提升為正犯處罰；有觀點指出是從作為的方向堵截了網絡中立幫助行為的出罪之路；還有觀點提出雖然不可否認該罪規定的行為包括網絡平臺提供者與連接服務商所實施的業務行為這類比較典型的中立幫助行為，但不能認為其行為就符合了「情節嚴重」的要求而承擔刑事責任。事實上，幫信罪所規定的八種行為類型，未必就是中立幫助行為，下面結合判例逐一分析。

（一）網際網路接入

網際網路接入，是指利用接入伺服器和相應的軟硬體資源建立業務節點，並利用公用電信基礎設施將業務節點與因特骨幹網相連接，為各類用戶提供接入網際網路的服務。司法實踐中認定提供「網際網路接入」的行為表現如下：（1）幫助他人用於違法犯罪的信號接收器設備插拔網線、通電源；（2）安裝網關設備，用於遠程控制撥打詐騙電話；（3）使用虛假身份購買物聯網卡後提供給他人實施詐騙；（4）使用虛假身份證為他人申請辦理安裝和維護虛假信息的「黑寬帶」；（5）使用手機號激活他人的寬帶帳號後高價出售給他人，等等。但上述案件中，可能真正屬於提供「網際網路接入」的只有案（4）和案（5），其他可能基本上是提供通訊傳輸服務。

通常來說，中國電信、中國移動、中國聯通這類基礎性的硬體提供者，基於世界各國的通行做法以及我國的法律規定，不可能為其所提供的具有公益性、非針對特定對象的網際網路接入的業務行為，承擔網絡犯罪幫助犯的刑事責任。因為要從海量信息中甄別出犯罪信息很難完成，即使可以，也將花費極為高昂的成本且容易洩露公民個人信息，甚至侵害言論自由。但如果行為違反了法律法規或者行業規範，還是有成立幫信罪的可能。典型如「楊某報裝虛假寬帶案」：為獲取高額報酬，楊某違反寬帶報裝人和安裝地點的信息必須真實的規定，在明知他人申請安裝虛假寬帶用於實施電信網絡詐騙，還主動找虛假身份證為他人報裝、維護虛假寬帶。其辯護人辯稱，楊某是按公司要求履行職責，不構成詐騙罪。法院認定，被告人楊某明知他人利用信息網絡實施詐騙，仍提供網際網路接入等技術支持，已構成詐騙共犯。應該說，行為人特意為他人以虛假身份報裝維護虛假寬帶的行為，不僅說明其主觀上明知他人企圖利用信息網絡實施犯罪，還說明其行為已違反了相關行業規範而喪失了中性業務行為的性質，而成立可罰的幫助犯。需要指出的是，該案行為若發生在《刑法修正案（九）》生效之後，實踐中基本上會僅以幫信罪論處，而不會認定為詐騙罪共犯。

（二）伺服器託管

伺服器託管，是指託管伺服器和相關設備至有專門數據中心的機房，機房負責提供穩定電源、帶寬等環境，而伺服器的維護通常由客戶遠程自行操作。司法實踐中，認定提供伺服器託管而構成幫信罪的情形主要有：（1）為他人實施詐騙製作博彩網站，且定期繳納服務費維護網站正常運營；（2）為他人實施詐騙所用的虛假購物網站提供伺服器託管及防止攔截等技術支持；（3）為他人創建用於電信網絡詐騙網站，並為網站租賃伺服器、提供第三方支付、網站維護等技術支持；（4）通過網絡租用境外高防伺服器加價出租給他人；（5）按要求提供虛假網絡交易平臺並為其租用伺服器，等等。

提供伺服器託管服務，若非針對特定對象、非專門為違法犯罪，且服務符合相關法律法規和行業規範，應認為屬於正當業務行為範疇，反之，則應認定為構成犯罪。例如「唐某出售、維護伺服器案」：唐某冒用李某身份，明知他人通過偽造最高檢網站實施詐騙，仍向其出售伺服器，並且對不能登錄的網站進行維護。法院認為，被告人唐某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供伺服器託管等技術支持，情節嚴重，其行為構成幫信罪。應該說，不能簡單地認為提供伺服器託管的行為當然屬於不可罰的中立幫助行為。本案唐某冒用他人身份出售伺服器的行為，因為違反了相關法律法規和行業規範，而不再是正當的業務行為。

（三）網絡存儲

網絡存儲，即在網絡上連接存儲設備和輔助軟體、硬體，進行數據存儲、共享，以此降低數據存儲成本，促進存儲設備利用率的提高。提供網絡存儲的行為不一定是中立的幫助行為。例如「陳某收購樂盤網盤案」：陳某等人成立公司，從張某處收購具備雲存儲性質的樂盤網盤，為用戶提供存儲、上傳和下載服務。為牟利，陳某多次從淫穢網站購買會員帳號提供給推廣會員使用，鼓勵其在樂盤網盤上傳、保存涉嫌淫穢的文件，並將淫穢文件生成的下載連結發布到網站供網民下載。其辯護人辯稱，樂盤網盤只是淫穢視頻文件傳播者的儲存工具，陳某等人只實施了提供網絡儲存空間的幫助行為，而未直接實施傳播行為，主觀上是放任的間接故意，應當構成幫信罪。法院認為，陳某等人明知他人通過其經營管理的網絡雲盤傳播淫穢電子信息，仍積極參與實施淫穢電子信息的傳播，並使用單位資金為涉案推廣會員發放返利，獲利也歸單位所有，陳某等人作為直接負責的主管人員，其行為構成傳播淫穢物品牟利罪。

應該說，法院的認定基本上是正確的。本案中陳某提供自己購買的淫穢網站會員帳號給會員使用，並鼓勵上傳、保存涉嫌淫穢文件，已深度參與他人傳播淫穢物品的行為，而不是單純提供網絡存儲服務的行為，故應同時成立幫信罪與傳播淫穢物品牟利罪共犯，想像競合從一重處罰。

（四）通訊傳輸

提供通訊傳輸，是指為犯罪分子提供信息網絡，實現數據傳輸和遠程連接。司法實踐中認定提供通訊傳輸服務的行為主要表現如下：（1）提供呼叫轉接及充值話費等通訊服務；（2）利用他人Voip設備、路由器等設備，搭建電話語音網關；（3）將「電話卡伺服器」卡槽出租給他人實施電信詐騙；（4）專門經營簡訊群發業務，明知系詐騙簡訊還應要求群發；等等。雖然上述案例均屬於典型的提供通訊傳輸服務，但有的判決仍籠統表述為提供網際網路接入、通訊傳輸等技術支持或幫助，應該說不夠準確。

如上所述，中國電信等提供的通訊傳輸服務，因其具有非針對特定對象性、業務性、非追求犯罪目的性、公益性等特點，而通常屬於不可罰的中立幫助行為。因此，即便明知客戶購買手機卡、申請安裝固定電話是用於實施電信網絡詐騙活動，在按照行業規範要求核對客戶身份信息後出售手機卡、安裝固定電話的行為，也不可能評價為幫信罪。幫信罪中的提供「通訊傳輸」，主要是指違反相關法律法規或者行業規範違規提供。例如「冷某提供固話呼叫轉接案」：冷某在明知有租用者從事詐騙等違法活動的情況下，仍提供呼叫轉接及充值話費等通訊服務。法院認為冷某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸等技術支持，構成幫信罪。應該說，冷某之所以構成幫信罪，是因為國家明令禁止提供這種呼叫轉接的通訊傳輸服務。

（五）其他技術支持

由於幫信罪罪狀中存在「等技術支持」的表述，司法實踐中存在大量籠統表述為「提供技術支持」的判例。但這也並非學者所稱的中立幫助行為，而是表現為專門為他人實施網絡犯罪提供完全或者主要用於非法用途的技術服務。例如：（1）研發、製作、提供、出售、出租、維護專門用於實施賭博、詐騙等犯罪的軟體、平臺、網站；（2）提供修改微信、QQ帳號定位服務；（3）幫助他人註冊域名、創建非法網站並提供網站維護；（4）為淫穢色情論壇提供租用境外伺服器及相關技術支持；（5）為違法網站搜索並租用免備案的伺服器，等等。

（六）廣告推廣

廣告推廣，是指製作或者投放廣告，進行廣告宣傳，對產品或者服務進行營銷，從而推廣產品或者服務。提供廣告推廣幫助的行為也非中性業務行為。實際上，成罪與否的關鍵還是在於所提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關規定、盡到了必要的審慎義務。不難想像，百度、騰訊等網際網路公司只要對廣告投放人的身份信息和廣告內容進行了核實，即使客觀上對他人實施的網絡犯罪起到了廣告推廣作用，也不可能認定為幫信罪。司法實踐中認定為提供廣告推廣的行為多為行為人明知系虛假信息而予以發布推廣，有的甚至是主動為對方偽造資質以取得廣告推廣的資格，因而屬於發布虛假廣告的行為，而不是正當的業務行為。例如：（1）為無營業執照、有可能涉及網絡犯罪的投資、理財平臺進行網絡中介推廣；（2）在朋友圈推廣虛假招工信息；（3）將公司假營業執照和以該公司名義申請的百度推廣帳戶、網址等手續出售給他人用於詐騙；（4）向不特定的手機用戶群發送網絡賭博、色情等涉嫌違法犯罪活動的推廣簡訊，等等。

（七）支付結算

支付結算，是指使用票據、信用卡和匯兌、託收承付等結算服務方式進行貨幣給付及資金清算的行為。提供支付結算幫助，也並非中立幫助行為。司法實踐中認定提供支付結算的行為表現如下：（1）收購銀行卡轉賣給他人用於信息網絡犯罪支付結算；（2）偽造營業執照，申請微信商戶帳號出售給他人；（3）在公司支付系統中非法開設帳號，為他人提供網絡支付接口；（4）將辦理的營業執照、公司印章等完整企業對公資料出售給他人，等等。

應該說，只有所提供的支付結算服務不違反相關法律法規和行業規範的，才可謂正當業務行為，一旦違規提供支付結算服務，就可能構成幫信罪。如辦理支付寶帳戶、對公帳戶的支付寶公司或者銀行的職員，即便知道客戶申辦支付寶帳戶、對公帳戶、銀行卡是為了用於實施詐騙等犯罪的支付結算，但只要身份信息真實，符合申領的條件而為其辦理的，不可能認定為幫信罪。實踐中之所以將提供支付結算幫助認定為幫信罪，不是因為行為人主觀上明知，而是因為所提供的支付結算服務本身違反相關禁止性規定。當行為人專門為信息網絡犯罪提供資金支付結算幫助，構成幫信罪基本上沒有疑問，只是在成立本罪的同時，還可能構成洗錢罪、贓物犯罪的正犯或者詐騙等罪的共犯。

（八）其他幫助

由於幫信罪罪狀中存在「等幫助」的表述，所以判決中不僅有「等技術支持和幫助」的籠統表述，還有「提供幫助」的簡單表述。但提供其他幫助，通常也不是中立幫助行為。司法實踐中認為構成幫信罪的，主要是基於明知他人利用信息網絡實施犯罪，還違反相關法律法規或者行業規範提供幫助。例如：（1）向他人出售非法期貨交易軟體，提供伺服器託管，搭建平臺、接入自行購買的數據行情，提供平臺的運行維護；（2）被招募從事網絡「套路貸」的電話催收和平臺推廣；（3）從境外購買伺服器向他人出售流量用於攻擊網站；（4）向他人出售微信號，他人利用該微信號實施詐騙，等等。

不過，實踐中也有個別判決結論值得商榷。例如「曾某開設黑網吧案」：曾某、陳某開設網吧，採取不登記、不管理、不監控和「無盤工作」等方式，逃避監管，受害人因此被他人在該網吧內使用QQ號登錄詐騙30多萬，判決認定構成幫信罪。應該說，網吧管理者既無法益保護義務，也無危險源監督義務，提供的上網服務，屬於典型的中性業務行為，上網者利用網吧提供的上網服務實施信息網絡犯罪，根據「溯責禁止」理論，完全屬於其自我答責的範疇，與網吧服務提供者無關。

綜上，可以看出我國司法實踐中，對於幫信罪中客觀行為的認定存在隨意性，既沒有嚴格區分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關犯罪的共犯和正犯之間的界限與競合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關於幫信罪是將中立幫助行為正犯化，其客觀行為系中立幫助行為的看法，過於簡單，致使該罪成為幫助他人利用信息網絡實施犯罪的兜底性的「口袋罪」。實際上，中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的「情節嚴重」要求。提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為，之所以成立幫信罪，並非因為行為人主觀上「明知」他人利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持和幫助，而是因為這些技術支持和幫助行為本身就違反了相關禁止性規定，而不再屬於具有業務性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性、反覆性、持續性、主要用於正當用途的中立幫助行為的範疇。質言之，之所以構成犯罪，還是因為客觀行為本身，而非因為主觀明知而具有了所謂主觀的違法性。

三、界限與競合

（一）理論上的探討

幫信罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑僅為三年有期徒刑。對此，有學者表示贊成認為，這種立法體現了嚴而不厲的刑事法思想和嚴密刑事法網的刑事政策傾向，是基於幫助行為輔助性、開放性特點及當下網絡空間安全與自由的艱難權衡，而特意設置較為寬緩的刑罰幅度。也有學者批評認為，立法機關未深刻認識到網絡幫助行為的嚴重危害性，而可能存在著法定刑過低、引發較嚴重的罪刑失衡的結果，因而建議增加刑罰幅度。應該說，該罪既不是立法者特意對網絡犯罪幫助行為「網開一面」而做出輕緩化處置的規定，也無需增設加重法定刑幅度。因為該條第3款明文規定「有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」。立法者當然想到了幫信罪與詐騙等罪的共犯以及洗錢等罪的正犯可能存在競合，此時從一重處罰即可，因而即便不配置加重法定刑幅度，也能做到罪刑相適應。當然，倘若認為「明知他人利用信息網絡實施犯罪，而為其犯罪提供技術支持和幫助」，永遠只是網絡犯罪幫助行為而僅成立幫信罪，則三年法定最高刑的確偏輕。但這種理解顯然是錯誤的。因為這意味著，為了做到罪刑均衡，刑法中幾乎所有類似的罪名都應配置重至無期徒刑甚至死刑的法定刑，如危險駕駛罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪等，但這是不可能的。

不難看出，本罪與詐騙等罪的共犯之間可能存在競合，而如何區分二者就成為爭議的焦點。理論與實務的流行觀點認為，將幫助他人利用信息網絡實施犯罪認定為共犯而以幫助犯論處的，宜限於行為人與利用信息網絡實施犯罪者存在事前或者事中「通謀」的情形。行為人主觀上僅具有「明知」，但對後續實施的信息網絡犯罪未實際參與的，原則上宜以幫信罪論處。還有學者認為，只是簡單的「明知」而不是充分的意思聯絡，應排除共犯的成立。應該說，以是否存在「通謀」或「充分的意思聯絡」來區分本罪與相關犯罪的共犯，是存在疑問的。按照共犯理論與責任主義原理，只要幫助者認識到正犯行為及結果，且其幫助行為和正犯結果之間存在因果性，即使事前未與正犯通謀，也構成幫助犯。

另有學者提出，行為人專門為詐騙犯製作更改來電顯示號碼軟體的，屬於「明知且促進型」的幫助信息網絡犯罪活動行為，以詐騙罪的幫助犯處罰即可。但若行為人事先製作了改號軟體，他人購買時出售的，則屬於「明知非促進型」的幫助信息網絡犯罪活動行為，應當按照幫信罪認定處罰。應該說，無論是專門為詐騙犯「量身定製」改號軟體，還是事先製作好改號軟體而在詐騙犯提出購買時向其出售，都不能改變其行為客觀上促進了他人網絡犯罪行為及其結果，行為人主觀上對此存在認識，以及國家明令禁止提供改號軟體服務的事實，因此均不能否認詐騙罪共犯的成立。還有學者提出以情節嚴重程度區分，情節一般的信息網絡犯罪幫助行為是共犯的輔助行為，按照片面幫助犯處理；情節嚴重的則構成幫助犯。然而，這種觀點可能直接導致情節嚴重的幫信行為構成幫信罪最高判處3年有期徒刑，而情節一般的卻成立詐騙等罪的共犯可能判處高於3年有期徒刑的悖論，因而不具有合理性。

綜上，企圖從是否存在「通謀」「充分的意思聯絡」，是否專門為他人「量身定製」，是否情節嚴重等方面區分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有悖共犯原理、責任主義及罪刑均衡原則，而不可取。從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網絡實施犯罪的行為及其結果之間具有因果性，行為人主觀上對此存在認識，而且這種行為違反國家法律法規或者行業的禁止性規定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯成立的可能。從司法實踐看，對幫信罪與相關犯罪的共犯、正犯的界限與競合的認定處理上十分混亂。

（二）典型案例評析

案1：鄭某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍按照對方要求開辦和收購銀行卡及手機卡出售給對方。檢察院指控鄭某犯詐騙罪。法院認為，被告人鄭某客觀上無虛構事實、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法佔有被害人財物的目的，在案證據亦不能證明其與詐騙犯罪嫌疑人有事前通謀的行為，其行為不符合詐騙罪的構成要件。其以交易價格明顯異常的方式出售銀行卡，系明知他人利用信息網絡實施犯罪而為其提供幫助，構成幫信罪。

顯然，法院是以鄭某缺乏非法佔有目的、欺騙行為和事前通謀為由否定詐騙罪共犯的成立。應該說，只要行為人認識到他人主觀上有非法佔有目的，客觀上可能實施詐騙行為，還為其提供幫助，就可能成立詐騙罪共犯。因為詐騙罪的非法佔有目的，既包括使自己非法佔有，也包括使第三者（單位）非法佔有。

案2：馬某租用電信公司電信線路後，購買伺服器，通過安裝管理軟體架設通信平臺，對外轉租電信線路，向他人提供電話群撥和透傳業務，按通話時長計費收取高額費用。後將上述線路轉租給宋某，宋某又轉租給他人，他人利用上述電信線路實施詐騙活動。檢察院指控馬某、宋某構成詐騙罪。法院認為，被告人馬某、宋某明知他人實施電信詐騙，為謀取利益仍提供用於詐騙的電信線路，其行為已構成幫信罪。根據2011年4月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規定，被告人馬某、宋某的行為構成詐騙罪，但《刑法修正案（九）》已對該司法解釋的規定進行了部分修正，將明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸技術支持，情節嚴重的行為規定為幫信罪予以處罰，根據從舊兼從輕的原則，對被告人馬某、宋某的行為應以幫信罪定罪處罰。

上述判決存在疑問。法院在承認被告人馬某、宋某的行為構成詐騙罪共犯後，又以從舊兼從輕的溯及力適用原則為由，認為僅成立幫信罪，明顯屬於對該原則的誤用。然而此種錯誤判決卻並非個例，理論上也有學者贊成。當然，也有學者認識到第287條之二與相關司法解釋的適用不是排他的關係，不涉及從舊兼從輕原則。應該說，詐騙罪共犯的司法解釋並非詐騙罪共犯的特殊規定，幫信罪也並不是對詐騙罪共犯規定的修改。所謂從舊兼從輕，是僅就同一行為存在前後兩個法律規定而言，何況第287條之二第3款明文規定「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」。因此，法院以所謂「從舊兼從輕」為由否定詐騙罪共犯的成立，純屬錯誤適用法律。

案3：薛某、李某明知他人系境外網絡犯罪團夥，仍以公司名義對外招募員工，為其尋找目標對象，以此獲取好處費。由薛某從網絡上購買大量微信號、手機號分發給業務員，通過網絡撥號軟體，冒充客服隨機撥打電話，使用預先設定的話術，將目標對象拉入犯罪團夥指定的微信群中，由此為他人實施犯罪提供幫助。法院認為，被告人薛某、李某構成幫信罪。

上述判決存在疑問。如若行為人為非利用信息網絡實施的普通詐騙尋找目標對象，無疑構成詐騙罪的共犯。刑法將為他人利用信息網絡實施犯罪提供技術支持和幫助的行為單獨規定為幫信罪，絕不是要對這種幫助行為予以「優待」，而是因為網絡犯罪具有「一對多」、隱蔽性、匿名性特點，正犯往往難以查明，而且單個正犯未必達到罪量要求，而「積量構罪」單獨評價幫助信息網絡犯罪行為，則可能達到「情節嚴重」而值得科處刑罰的程度。所以，不能以行為人是為利用信息網絡實施犯罪提供技術支持和幫助為由，而否認共犯的成立。本案應認定同時成立幫信罪與詐騙罪共犯，從一重處罰。

案4：汪某等人成立集團，在網際網路上架設多個金融推廣網站，吸引有投資意向的被害人在網際網路上使用其購買的交易軟體和交易數據開展虛假黃金、外匯、證券等金融產品交易。萬某通過招聘入職集團，擔任技術部開發組工程師，負責集團旗下某財富金融平臺的網絡編碼、網絡維護等技術工作。法院認為，被告人萬某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持或幫助，其行為構成幫信罪。

上述判決將公司技術人員萬某單獨定為幫信罪，存在疑問。公司內部成員，要麼屬於犯罪集團的成員，要麼屬於單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，要麼屬於普通共同犯罪的成員，而不屬於明知「他人」利用信息網絡實施犯罪而單純對外提供技術支持和幫助的人。質言之，幫信罪並非是將網絡共同犯罪中所起作用相對較小的成員，從共同犯罪中剝離出來單獨予以評價。利用信息網絡實施犯罪的單位、犯罪集團、團夥、共同犯罪的成員，不應成為幫信罪的單獨犯罪主體。上述案件中作為公司內部技術人員的萬某，應被評價為詐騙罪的共犯，而非幫信罪的正犯。

案5：築志公司的法人代表佘某與徐某、張某商定共同經營築志邢臺麻將手機遊戲，並籤訂產品總經銷及銷售諮詢合作協議，確定營銷代理政策，徐某、張某為合作人，徐某總代理在本地推廣遊戲軟體，招收代理銷售商房卡即點卡，負責管理遊戲客服微信號等，所得利潤雙方平分。法院認為，被告人佘某作為被告單位築志公司法人代表，明知公司研發的築志邢臺麻將遊戲軟體自身的積分計算功能，他人能夠非常方便地利用其進行賭博，甚至被他人用於賭博違法犯罪活動，在合作方徐某推廣過程中，對於遊戲依法運營未盡監管職責，且得知存在賭博違法犯罪情況下，仍由被告公司繼續提供技術支持，從利用遊戲開設賭場所得點卡費用中獲取非法利益且數額巨大，其行為構成幫信罪。

上述判決存在疑問。被告單位築志公司法人代表佘某，不僅提供技術支持和幫助，還通過共同經營、參與分成方式，深度參與他人的網絡犯罪行為，已經超出單純提供技術支持和幫助的範疇，而與他人結成一體，成為犯罪不可缺少的一部分，因而其除成立幫信罪之外，還應與徐某、張某成立賭博罪的共犯，從一重處罰。

案6：廖某將以自己名義註冊的綁定多張銀行卡的支付寶帳號和兩張銀行卡提供給他人用於資金轉帳，並根據對方要求，將支付寶和銀行卡內的資金轉移到指定銀行帳號。廖某在幫助對方轉帳過程中發現自己名下多張銀行卡被公安部門凍結，其在明知對方資金可能涉及違法犯罪活動的情況下，為規避銀行卡被凍結風險，註銷舊卡辦理新卡，又將新卡提供給對方進行資金轉帳。經核對，有多起詐騙犯罪贓款通過廖某的銀行卡轉至其他帳戶。法院認為，被告人廖某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供支付結算幫助，其行為已構成幫信罪。

上述判決同樣存在疑問。廖某向實施網絡犯罪者提供支付寶帳號和銀行卡用於資金轉帳，就已經屬於為他人利用信息網絡實施犯罪提供支付結算幫助，系既遂前的參與，成立幫信罪。之後從自己帳戶取現、轉帳到他人指定的銀行帳戶，則屬於「明知是犯罪所得而予以轉移、掩飾、隱瞞」的行為，而另外構成洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對廖某應以幫信罪與洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪數罪併罰。

由上可以看出，司法實務中在幫信罪與詐騙、盜竊、賭博、洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪界限、競合、罪數的處理上十分混亂。事實上，如果行為超出了單純提供技術支持和幫助的範疇，通過事前共謀、共同經營、參與分成或者受僱傭、聘用而成為公司成員等方式，應認為深度參與了他人的網絡犯罪行為，而與他人形成「共生、共存」的一體關係，就難以否認詐騙、盜竊、賭博、開設賭場、洗錢等罪共犯的成立。如果在他人網絡犯罪既遂前參與，則成立想像競合；若在他人網絡犯罪既遂後參與，如提供微信、支付寶、銀行卡後取現或者轉帳到指定的帳戶，就有數罪併罰的可能性。

四、總結

幫信罪之所以獨立成罪，旨在有效抑制網絡犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的行為配置獨立的構成要件與法定刑，以擺脫對下遊犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。只要他人（正犯）利用其所提供的技術支持和幫助著手實施了信息網絡犯罪，即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求，但若在整體性評價的基礎上，認定共犯不法程度（罪量）達到了幫信罪「情節嚴重」的要求，則可單獨以幫信罪定罪處罰。

我國司法實踐中，對幫信罪中客觀行為的認定存在隨意性，既沒有嚴格區分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關犯罪的共犯和正犯之間的界限與競合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關於幫信罪的客觀行為系中立幫助行為，幫信罪是將中立幫助行為正犯化的看法，過於簡單。種種問題致使該罪成為幫助他人利用信息網絡實施犯罪的兜底性的「口袋罪」。即便增設了幫信罪，除可以認為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的「情節嚴重」要求外，還應認為對於幫信罪中提供網際網路接入、伺服器託管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助行為，之所以成立幫信罪，並非因為行為人主觀上「明知」他人利用信息網絡實施犯罪而提供技術支持和幫助，而是因為行為本身就違反了相關禁止性規定，而不再屬於業務性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性、反覆性、持續性、主要用於合法用途的中立幫助行為的範疇。

企圖從是否存在「通謀」「充分的意思聯絡」，是否專門為他人「量身定製」，是否情節嚴重等方面區分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責任主義和罪刑均衡原則，而不可取。從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網絡實施犯罪的行為及其結果之間具有因果性，行為人主觀上對此存在認識，而且這種行為違反國家法律法規或者行業的禁止性規定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯的成立。