西方現代思想的代表國家（從挑戰西方到成為西方）
2023-10-17 23:30:41 2
二戰之後，德國如何面對自己在兩次世界大戰中的道德責任，成為全民必須直面並懺悔的難題。這不僅關乎於未來德國政治發展的選擇，更關乎一個民族的良知與自覺。其中需要德國的知識分子與人文學者回答的是：在二十世紀的政治災難中，應該如何看待十九世紀德國所選擇的發展方式，普魯士國家傳統與俾斯麥打造的國家，是否需要為後面的人道主義災難負責？更為難堪以及沉痛的是，德國擁有豐厚的政治學、法學、哲學傳統，也誕生了馬克斯·韋伯、舍勒、凱爾森、施米特等歐洲最優秀的政法學者。他們都曾為德國政治勾勒、設計出一系列理想藍圖，他們都曾寄希望於德國資產階級的政治成熟以及代議制在彌合社會分歧上的作用，但是最後的結果為何是極端政治的上臺以及全歐洲的災難？
《德國公法史》作者：（德）米歇爾·施託萊斯 譯者：雷勇 版本： 廣西師範大學出版社2021年7月
理解這個問題意味著我們必須深刻地進入歷史的文本及語境之中，而德國的政法思想不僅僅在於為現實政治作為參照物，其中同樣也反映了德國特殊的民族性格以及對一系列關乎現代社會最高價值的設想與理解。德國公法學者米歇爾·施託萊斯的作品《德國公法史》正是對以上這些問題的詳細解答。這樣一部編年史作品縱覽式地回顧了德國政法學者是如何回應一個民族的「建國時刻」，同樣他們思想中的決斷與轉折，又是如何在自己的不自覺之間，改變了未來歷史的命運。
德國：一度最反西方的西方國家和它的法律發展道路
在當代國際關係格局中，德國毫無疑問是西方國家，並且是舉足輕重的西方國家，但若從德國近現代史的縱深背景去看，它卻一度是最反「西方」的。這不是隨意化的調侃式的標籤，也不是指策略式的外交姿態，而是一個歷史事實，即德國一度朝著一條充滿鐵與血的特殊道路（Sonderweg）篤定地走下去。直到掉進深淵、跌倒，二戰後重新爬起來，確立起自由-民主秩序。按照德國思想家哈貝馬斯的說法，德國重新回歸了西方。
沿著那條特殊道路，19世紀後德國漸漸成長為一個軍事與經濟巨人，但卻是「政治與精神侏儒」。軍事與經濟巨人，是指截至一戰前夕德國GDP與軍事實力迅速躍升至世界前列。然而，「政治與精神侏儒」，這個概念就更複雜得多，複雜到足以引起德國版本的政治分裂，激起施米特意義上的敵我化的政治矛盾。僅就曾使用這個概念的韋伯的理論語境看，政治與精神侏儒主要是說19世紀中期以降德國政治體制越來越滯後，人民嚴重缺少參政自由，民族沒有湧現能在信念倫理與責任倫理間維持平衡的偉大政治家（包括能影響歐洲和世界的政治理論家），人民幾乎沒有真正的政治意志與真正的政治生活。更通俗地講，帝國看上去很強大，但實則外強中乾，軍事與經濟的崛起無法掩蓋其專制政治體制的落後。德國人尚未取得真正的政治成就並向世界作出真正的政治貢獻——如果政治在道德上是一種奠定自由秩序的基業的話。
普法戰爭中的普魯士軍隊進入巴黎。圖片來源：巴黎軍事博物館。
在韋伯之前，還曾有另一位偉大的德國思想家，很早就發現了德國政治體制的問題，並終生矢志不渝地與這個體制進行堅決鬥爭，其批判烈度要遠遠強於韋伯，這個人就是卡爾·馬克思。「德國的現狀是舊制度的公開的完成，而舊制度是現代國家的隱蔽的缺陷」；「現代德國制度是時代錯亂，它公然違反普遍承認的公理，它向全世界展示舊制度毫不中用」；因此「必須開火，向德國制度開火」。這些氣勢如虹的炙熱的文字形象地表明了青年馬克思對德意志祖國的政治立場。從法學思維看，這是一種期求在實證法秩序之外尋找解放出路的革命立場。此種立場使馬克思成為歐陸德國版批判法學當之無愧的先驅。
但是，思想家的批判是一回事，現實政治是另一回事。先後被馬克思與韋伯深度剖析批判的德意志帝國，在1914年挑起並捲入一戰前，始終是非常強勢非常耀眼的一個存在。它既是名副其實的經濟與軍事大國，也是名副其實的哲學大國與法律科學大國。
電影《青年馬克思》劇照。
德意志帝國是公認的法律科學大國，不僅指帝國的體制依託一整套法律制度作為運行代碼，有精巧的法律知識體系為該體制實踐提供合法化論證，而且還指一個基本事實，即在19世紀中期到一戰結束前夕發生的法律與法律思想的第一次全球化運動中，德國是比英美更突出的法律思想與法律制度的輸出國。它輸出的法律思想主要有德國式的法律形式主義，此種法律理論旨在將法律當作一個內部結構協調一致的規則系統去打造；它輸出的法律制度主要指德國式的民法制度與民法科學，即私法制度與私法科學。
哈佛法學院的鄧肯·甘迺迪曾指出，在第一次法律與法律思想的全球化運動中，德國私法模式的傳播並不止於周邊鄰國比如法國，而是穿越了歐洲內陸，穿越了美國與拉丁美洲。美國和英國殖民地如同英國本土一樣，雖然因其普通法傳統而不可能進行德國那樣的民法典編纂，但它們都開始不同程度地接受來自德國的法律科學甚至包括一些制定法。
關於19世紀德國私法科學的歷史基礎、發展進程、學術形態和知識意義，在德國是專門的術業，在中國是專門的比較法學問。我國著名法理學家舒國瀅教授2020年出版的《法學的知識譜系》（以下簡稱《譜系》）是這個領域的標誌性成果。《譜系》對德國私法科學的歷史基礎、學術成就與知識意義展開了純粹智識上的研究。純粹智識上的研究，一方面是說它將19世紀德國私法科學的成就（即塑造了德國民法典那一整套私法科學）往前追溯到了自古希臘-羅馬以來、歷經中世紀淬鍊的西方法學傳統，從而，將邏輯辯證法、自然科學思維等認識論要素與德國人對羅馬法的德國化科學改造聯繫在一起，並力圖經由對德國私法科學化的系統考察去提煉可以覆蓋包括公法私法在內的一般法學方法論命題。舒老師將此種從德國私法學生發出來的一般法學方法論在知識論上界定為「法學學」。另一方面是說，《譜系》並不關注那些正向激勵或者說保障了德國私法最終走向「科學化」、而不是被「政治化」的政治與社會動因，因為《譜系》認為德國私法已經取得了可以徹底「政治無涉」的純粹科學成就。
《法學的知識譜系》作者：舒國瀅版本：商務印書館 2021年4月
《譜系》排除政治與社會動因去考察純粹的德國私法科學的知識成就的情形，其實也從一個側面詮釋：為什麼在法律與法律思想的第一次全球化運動中，19世紀德國私法科學顯示出廣泛的域外影響力。一個重要原因也許就在：德國私法很「科學化」了，能輸出一些其他民族也能接受的、具有普世性的私法公理學說了，就像世界各民族都接受牛頓定律一樣。而德國私法之所以能取得「科學化」成就，一個關鍵原因在於：德國歷代私法學家通過千錘百鍊、對民法的母體即羅馬法遺產進行了通盤改造，促成了普世私法理性與德意志本土私法資源之間的融會貫通。更重要的是，這種融會貫通沒有遭遇政治上的反對阻礙，沒有被認為是非德國的。
在此須指出，與下文的討論相關的一個事實。在法律與法律思想第一次全球化運動中，德國模式的域外影響只是限於私法科學與私法制度。那麼，從19世紀開始到一戰結束，德國公法的情況是怎樣一番景象呢？公法是涉及國家統治秩序的法，狹義的公法主要指憲法與行政法（廣義的公法包括憲法、行政法、刑法、國際法等部門，不在本文討論範圍）。與取得耀眼的科學化成就的德國私法學相比，19世紀德國憲法與行政法的歷史圖景存在哪些複雜之處呢？在法律與法律思想的第一次全球化運動中，德國憲法與行政法為何沒能像其私法那樣脫穎而出？為何二戰後當代德國憲法學家甚至總結道：19世紀德國憲法的歷史沒有什麼好時光？如果憲法歷史乏善可陳，那19世紀德國行政法的歷史會好嗎？
德國著名公法史學家施託萊斯修訂版的《德國公法史：國家法學說與行政學（1800-1914）》，能為我們解答上述問題提供豐富的歷史素材和思想啟發。這是一部既細緻呈現學說史材料的公法史，又是一部始終在「審視」與「思想」的公法史。施託萊斯不只是如數家珍般地擺出一堆「事實」（即19世紀各個歷史階段的公法著述與學說），而且還竭力要將隱含在那些「事實」即19世紀公法著述與學說中形形色色的「價值」以及孕育了那些價值的政治與社會因素都揭示出來。
概括而言，那些價值主要是指：不同歷史時期、不同陣營的德國公法學家信奉的歷史觀念與政治立場、採信的國家哲學與憲法概念、塑造的憲法與行政法教義原則。那些政治與社會因素主要指：19世紀在德國先後出現的君主開明專制、資產階級革命、工人運動、民族主義運動、1848年後升級的新專制主義等。
基於此種兼具經驗描述與反思評價、不斷地在法律與政治社會之間往返的研究方法，該書實際上繪製了19世紀德國公法發展歷程中的一幅政治與意識形態圖譜。這個進路與英國公法學家馬丁·洛克林在《公法與政治理論》一書中提倡的方法論有異曲同工之處。透視一國公法的理論路徑必須是解釋性的、經驗性的、批判性的和歷史性的，這四個維度都直接或間接地與政治及意識形態有關。因為正是那些蘊含在公法思想與制度背後的政治及意識形態，對研究一國公法的發展道路、對研判一國公法的智識品質具有重要意義。
1848年，法蘭克福議會在聖保羅教堂召開。普魯士國王腓特烈·威廉二世迫於形勢不得不召開制憲會議。
該書共十章，六百多頁，歷史敘事綿密紮實，評價批判則見縫插針。在領略其展現的內部層次非常豐富的學說史材料時，還需要在整體史意境中去對19世紀德國公法發展道路形成整體把握，以便最大限度地發掘該書的學術與思想價值。
如果我們知悉1848年歐洲革命與1848年德國革命對世界憲制史及德國公法史的界碑性意義，那麼一個總體把握的視角就清晰可見了。以1848年為分水嶺，全書十章可以對等分為兩大板塊，第一個板塊是前面五章，聚焦1848年之前德意志地區（同盟與各邦國）的公法學說；第二個板塊是後面五章，探討1848年革命失敗後德意志地區（統一前和統一後）的公法學術生態。
之所以提出1848年革命這個關鍵脈絡，是因為，這樣既可以深入解讀該書的憲制思想史內涵，同時能闡明該書研究對象與中國公法史存在的思想與歷史聯繫。1848年革命釋放出的兩個歷史要素，對理解20世紀中國政治與法律的發展道路有縱向思想史意義。第一個歷史要素：即1848年革命是「大眾民主」這種訴求及運動在人類社會開始「普遍化」展開的一個標誌性事件。第二個歷史因素：即1848年革命是無產階級及其政黨首次在歐洲社會出現並逐漸成為正式的社會與政治議題的標誌性事件。經歷1848年歐洲革命和1848年德國革命的洗禮，青年馬克思也從一位出色的政治評論家逐漸成長為無產階級革命運動的精神領袖，也是在那以後，以他的名字命名的理論逐漸被更多民族知悉與運用。從很多方面講，1848年革命有世界史意義，因而也就必然有中國史意義，因為從那場革命衍生出的很多因素後來與中國發生了波瀾壯闊的歷史相遇。
國家法學的結構性難題：正當性論證的稀缺
1800年到1848年間，受法國大革命與拿破崙徵服等外部局勢影響，德意志第一帝國和萊茵聯盟先後解散，1815年德意志同盟建立，德意志各邦重新分化組合，這些是深度影響德意志地區公法發展方向的政治事件。德國公法史進入所謂第三紀元——即大政治事件的發生及隨之而來的政治秩序變遷將國家法帶進一個零點時刻，亟須找到新的支點建立新的法律秩序，使其作為新正當性的連接點。
在這個時期，舊信念舊思維與新信念新思維激烈交鋒。核心爭議是：如何在自法國大革命以來被深深動搖的專制主義和還未獲取的人民主權之間建立法律平衡，這是1848年前德意志地區整個國家法學說的主導性問題。
1867年的北德意志邦聯議會。
如何對君主施加法律約束？如果法國大革命顯現的激進民主是暴虐與恐怖的，如果將君主製作為一項原則加以保留即實行君主立憲制是大革命後德國應堅守的歷史理性與政治理性，那麼，又如何立憲呢？如何約束在君主制傳統中就已經很強大很頑固的行政官僚呢——他們是應繼續效忠君主的行政官僚，還是應認同人民主權的國家公僕？與君主密切相連的第一等級和竭力要求民主政治參與的第三等級，以及它們與作為第四等級的新型無產者即工人階級之間的權利訴求衝突，要怎麼平衡？
所有這些政治與社會問題必然都會被轉譯為公法理論與公法制度問題。背靠這些時代問題，1848年前德意志地區公法史主要存在兩大脈動。
第一發端於美國與法國的現代成文憲法運動開始影響政治上封閉落後的德國，德意志各邦出現持續數十年的憲章運動。1830年後，在德意志同盟的憲法國家中，「人民代表大會」的存在完全不受爭議了，爭論轉移到內部，即「傳統等級會議」和新的「議院」各自應該擁有何種權能？這個最關鍵的頂層設計爭議，很快就直接體現在同期德意志公法學術領域的一系列話語詞義爭鳴中。
1905年，威廉二世檢閱德國軍隊。
這些核心公法爭鳴包括：等級會議與議會有何差異？議會如果實行兩院制，那又如何產生這個兩院？如何分布選舉權才能在君主制（普魯士及其他各邦君主的政治同盟）、貴族制（各邦的貴族等級）和民主制（即人民大多數的聲音）三者之間形成平衡？是否要依託「國家資政院」作為貴族制因素去牽制人民代表大會？如何在國家結構中勘定軍隊的地位——普魯士傳統下的軍隊狀態與國家體制如何協調一致？
藉由這些頂層政治體制問題之爭，進一步往下衍生出一系列更直觀的公法理論與制度之爭，最重要的問題有：（1）新的「代表大會」要肩負其捍衛哪些「基本權利」的任務？（2）涉及政治的基本權利是否應像涉及經濟自由方面的基本權利一樣得到法律的同等保護？（3）如何看待「司法權」——司法權是「君主的司法權」還是「國家的司法權」？（4）公法制度、公法理論與現實政治的關係，到底應該形成何種互動？如果說在學術層面上政治立場也是不可避免的，那公法領域是否存在或應該存在支配公法發展的作為底線的基本政治共識？
第二個脈動，行政法的濫觴。1848年前公法領域的這些問題與主義之爭，使19世紀前半期德國出現如下一種有點悖謬的公法學術生態，這個學術生態孕育催生了德國行政法與行政法學。一方面，在英美法三地出現的共和革命浪潮中湧現的自由憲法理念在德意志得到傳播。但不同政治立場的德國公法學家對「憲法應該是什麼」這個問題始終存在深度爭議。這就導致所謂對德國國家法學家而言憲法是「謎一樣的詞彙」：在德國，憲法是君主欽定的、御賜的？還是「旨在約束君權的政治契約？」抑或是「公意構建的創造物」？
德國電影《凱瑟斯皮爾-俾斯麥在凡爾賽建立帝國》劇照。
施託萊斯指出，「在1815年到1848年這段時期德意志地區不存在明確界定統一的憲法概念」，憲法運動在德意志各地的發展水平極為不平衡。另一方面，儘管公法概念撲朔迷離、立法運動發展不平衡，但對專制君主制政府的改革需求與社會壓力又是客觀存在並發展著的，這就導致所謂「1848年前行政法在德國的濫觴」。德國行政法的發達緣起於、因應於一種重大的時代課題：即君主制必須作為一項原則得到保留，但君主制的傳統治理方式必須改革更新，以適應時代的各種壓力。
所以，在19世紀前半期的德意志，憲法運動風起一時，但是根本問題並沒有得到歷史性解決，卻絲毫不影響行政與行政法日益壯大。「從那時起，與歐洲其他國家相比，人們強調德意志行政傳統有多強大，而通過具有自我意識的社會對國家進行政治塑造的思想又有多薄弱。所以，在德意志很少有聞名於歐洲的國家理論家，但是不斷地有重要的行政理論家。」施託萊斯這段評價蘊含深意。
一個經由警察國家傳統演化而來的強大的行政法傳統，對陣薄弱的社會的權力，這是19世紀德國式法治國的一種底色。早在德國行政法剛從警察學獨立出來的第一個階段（19世紀30-40年代），公法學家莫爾就對德國警察學展開形式改造，使其改造為新的行政法和行政學說。警察學向行政學說轉變，警察法向行政法轉變，改造後的警察學警察法成為與國家目的、與法治國目標直接關聯的學問及制度。莫爾也因此被稱為「德國警察學的亞當·斯密」。這個頭銜很微妙地詮釋了德國行政法緣起進程中那隻看不見的手，即普魯士-德意志國家治理的需求。莫爾強調，「行政即廣義上的政治任務，就是要把憲法所確立的最高基本原則應用到個別事務當中，憲法如果不想停留在空洞的聲明上，就必須進入行政日常工作。」既然強調行政與政治不能分割，行政是政治的延伸，那麼，很自然，德國政治與政治生活的狀態自然就會延伸並反映在行政與行政法領域。
帝國議會上的俾斯麥
沿著這個關係鏈條，可進一步理解德國公法發展道路的若干內在缺陷。由於頂層制度設計即以人權保障與分權制衡為基石的憲法體制沒有建立，導致在德意志地區，「行政在自身的事務上，尤其是在警察事務上，仍是自己的法官」。由於缺少實質性的來自外部的民主制約和來自其他國家機構的分權制衡比如司法審查，「想對濫用職權的行政機關進行控訴，對於德意志各地的市民來說幾乎是不可能的事情。」
暗藏在君主和議會、統治當局和臣民之間的結構性衝突，經常會以另一種形式死灰復燃，捲土重來。這另一種形式是說各種衝突會向下具體聚焦在行政命令權力與議會立法權力之間的矛盾衝突。這種衝突客觀上刺激了行政法學在德國的發展，因為有現實治理需要，行政法學必須對前述矛盾衝突進行所謂教義性決斷。
《十九世紀德國史》作者：（德）海因裡希·馮·特賴奇克 譯者：李娟版本：上海三聯書店 2021年3月
行政法學的教義性決斷，在最根本上是這樣一種決斷，即行政法學到底應該服務於將所有能進行法律化理解的國家行為納入憲法層面之下？還是應該服務於君主制之下？這在當時德國那種政治體制下的很多具體情境中，必然是一個兩難問題。行政法學家解答這個問題，會和憲法學家一樣面臨實際政治壓力。一個事實是，根本決斷的含糊性延伸影響到了行政法領域。傳統上由君主領導的行政佔據了壓倒性優勢，立法與司法對行政的分權制衡極為虛弱，每個人都開始用它去做他想做的。法治國家，只能作為以行政權為主導的法治國才可想像。
這就是說，1848年前行政與行政法在德國濫觴之時，卻並非自由與人權保障的發達之時；盛產行政學說與行政法的德意志，在自由與權利保障領域，卻沒有實現真正的知識與制度增量。那麼1848年之後的情況呢？
去政治化的政治：德國法學家的現實性妥協
1848年3月「德意志革命」爆發，1848年德意志革命是1848年歐洲革命的一部分，這場革命是德國自由主義的主要力量即資產階級想與德意志地區君主統治集團達成共和憲制的一次重大歷史嘗試。
革命在各個邦國引發公法領域的連鎖反應。這些反應均與1848年法蘭克福國民議會存在緊密聯繫。包括公法學界在內的地方大學先後加入革命，但大學與知識界對革命進程沒法產生決定性影響。聖保羅教堂制憲會議前期法學家佔據了一定話語主導地位，不過在制憲會議結束時的複雜政治決斷過程中就幾乎沒有什麼力量了。革命力量設想的三月內閣在邦國層面沒法實現，官僚和軍隊權力原封不動依舊強勢，法蘭克福國民議會象徵的那種中央權力虛弱無力。普魯士、奧地利、俄羅斯為主導的統治當局最後採取強硬手段進行反革命活動，建立起等級法庭和軍事法庭等鎮壓革命。1848年革命浪潮來得很快，下沉得也快。
維也納會議（法語：Le congrès de Vienne）是從1814年9月18日到1815年6月9日之間在奧地利維也納的外交會議。本次會議由奧地利政治家克萊門斯·文策爾·馮·梅特涅主持，其目的在於解決由法國大革命戰爭和拿破崙戰爭導致的一系列關鍵問題，保證歐洲的長久和平。圖片來源：britannica.com。
現實的「強權政治」取得了對「共和理念」的勝利。革命失敗後的政治局面對德意志地區的立憲運動產生極為重大的歷史影響，主要表現在以下思想與制度層面。
第一，革命失敗成為進一步加強法學實證主義在德國長期發展的主要因素。政治上的失望和反動統治的加強，促使德國公法學家群體逐漸向現實政治妥協和向「實證法」轉向。
第二，法學向現實政治的妥協與向實證主義的徹底轉向，集中凝結在一種叫教義學的公法學方法論上。這是一種試圖效仿私法教義學方法去研究公法的方法論，因為私法教義學被視為是可以實現政治無涉的法學方法。德國憲法學家與行政法學家將他們的目標與靈魂全部集中在如何利用教義學方法「使法學去政治化」——因為革命失敗使政治環境變得極為複雜甚至危險了，而教義學方法認為可以全然摒棄歷史、政治、經濟、哲學等因素去研究法律。因此，以法教義學方法去建構現實存在的公法素材，不僅在政治上是安全的和正確的，而且還被認為可以使法學接近自然科學那般客觀——從而走向公法科學。根據法教義學方法，將法律嚴格降解到形式要素上，可以最大程度地接近現實，確保現行法秩序的穩定性和確定性。
第三，基於前述因素，導致1848年之前德意志公法學人熱烈追求的「法治國」再也不包含政治自由權利、積極的公民參與和實質的平等保護等內涵，「法治國」緊縮為形式上對權利範圍進行界定和保障。「根據法治國的特徵，只要求法律秩序保持連續不斷就行了，而不再要求它的內容。」
第四，徹底的實證主義轉向和法治國緊縮為形式法治國，導致自然法與天賦人權從此被踢出德國主流公法思想領地，自然法與天賦人權成為在功能上無用、在國別上非德國、在道德上可被譴責的外來物。
十九世紀的柏林街頭。圖片來源：mutual art。
不妨將以上態勢概括為1848年後德國自由主義被迫去政治化在公法領域的直接影響，因為正是革命失敗後德意志自由主義被迫去政治化——其結果是德意志政治去自由化，導致德意志整個公法必須去政治化。
這裡的去政治化，是一個存在悖論的說法，也一定程度上揭示19世紀德國公法教義學思維的內在悖論。去政治化，既指德國公法學家此後不斷聲稱公法學完全可以在排除政治影響的真空中去推進政治無涉的所謂法教義學建構，又指德國公法學界實際上必須將自己委身於現實政治支配下展開學術研究，在實體內容上，這意味著公法研究必須去自由化。所以從前面那個內涵看，是一種「去政治化」；但從後面那個內涵看，那其實是另一種「政治化」。總之，就是在此種「去政治化」與「政治化」的二律背反中，德意志公法思想與制度最終與作為法律道德基礎的自然法及天賦人權理念漸行漸遠。
與德國政治去自由化並行不悖的是，1848年後德國經濟領域漸漸接受了一種曼徹斯特式的自由主義經濟政策。因為這種經濟自由主義被君主統治當局認為有利於促進德意志民族國家統一和富強。指出這一點可以更好地理解一個事實：19世紀後半期德國雖然政治體制越來越專橫，但其經濟發展沒有停止，統一民法典的編纂準備工作也從未終止，經由歷史法學派幾代人的努力，被視為私法科學典範之作的德國民法典誕生了。從經濟與私法角度講，19世紀的德國是偉大繁榮的盛世。自由貿易和工業化的總體經濟政策幫助德國走上軍事與器物層面的現代化軌道，反映在法律領域就是誕生了偉大的可以傳世的德國民法典。
政治層面的情況則更為複雜。1848年後普魯士王國逐漸掌控德意志地區的政治領導權，普魯士君主帶領統治集團創建並堅持一套以軍事與行政為主的強調精細化管理的治理政策，在此之下的國家與社會治理不可謂不高效有序。但國民個體的自由訴求數十年間依舊停留在德意志同盟時期那種不溫不火的體制框架內，議會徒有其名。
這一切反映在公法生態上就是，德國有精緻的憲法教義學與行政法教義學建構，但缺少真正的自由憲制與有效的人權保障機制。此之謂政治與經濟相分離——這個分離可以說是德意志公法與人權分離的政治經濟學背景。公法與自由民主人權的價值分離，在第二帝國的公法學術場域是正統是主流。
威廉二世（左）與俾斯麥。
德意志公法學家貢獻了旨在控制行政權力的精密理論，但由於普魯士邦與德意志其他各邦憲制層面的發展成就甚微，現實政治生活中「警察國家」傳統仍在繼續。這種理論與現實的落差一度激起普魯士議會各方不得不就「法治國」這一原則重新展開討論，並形成了解決這個問題的最新方案，即設置專門化的行政法院制度對行政行為和行政措施的合法性問題施加司法審查。格奈斯特是為設計建立此種新的專門的行政法院體製作出知識貢獻的國家法學者。他是極少數偏愛英國、欣賞英國自由法治架構、深諳英國法治精義的德國民族自由派法學家。
不過施託萊斯說，即使如格氏這樣的法學家，「也並不專注於議會化，而是全神貫注於法治國建設」。格奈斯特是貴族、是國家資政院顧問，深知在當時的普魯士-德意志不可能推進真正獨立的議會制民主和獨立的司法審查，但作為國家法學家總要有所為。於是他轉而訴諸建立一種專門的「行政審判」並取得了成功。
哈耶克曾將這種專門的行政法院體制視為19世紀後半葉德國法治國登峰造極的一個成就。但是，無論哈耶克的《自由秩序原理》，還是施託萊斯這本公法史，都明確指出了行政法院依舊無法解決德國法治國的內在危機，它存在不可避免的弊端或漏洞。首先，在那種根深蒂固的行政權為主的君主專制政體下，行政法院實際上為專斷的行政裁定開了諸多方便之門。而基於這個弊端，必然導致第二個問題，即「德國自由主義的實質更加悄然地去政治化」。自由主義去政治化，實質就是公共討論空間進一步被壓縮限制。然而，無可奈何的是，即使如格奈斯特這樣的自由派法學家也總是有意識地去貫徹——通過行政審判而背棄主觀法律保護思想。必須說，背棄主觀權利的法律保護思想，與德國自由主義的去政治化是一脈相承的。
1974年，哈耶克獲得諾貝爾經濟學獎。
這種在君主制教義原則支配下展開的學說例子不勝枚舉。奧託·邁耶，第二帝國時期德國現代行政法學的奠基人。他提出的「依法律行政」、「法律優先原則與法律保留原則」「具體行政行為」「公法上的權利」都是描述現代行政法的核心概念。
但也是這位奠基性的公法學家，「堅守君主制的國家法」，不僅「理所當然地拒絕人民主權思想，而且拒絕把君主劃歸到國家之下作為一個法人機構」。在邁耶那裡，「人民代表大會擁有參與行使國家權力的權利，但那只不過是一滴民主的潤滑油。」邁耶是嚴格按照憲法論述行政法基本問題的，但由於同期德國的憲法學本身已經高度形式化，所以，即使嚴格按照憲法論述行政法，亦無法改變如此塑造起來的德國行政法與自由民主制的非親和關係。
真正繁榮的法律學術何以可能？
施託萊斯有一個總結非常能說明問題。他說「對19世紀後半期各個德意志邦國的國家法和行政法的綜覽表明，這方面的文獻典籍牢牢依從於政治條件」。依從於什麼政治條件——以普魯士君主制為價值基點的專制體制。就是在這個憲法教義學與行政法教義學都極為發達的體制下，馬克思的文章成為禁忌。施託萊斯指出，在那個風聲鶴唳的時期，在那個國家法因沒有法治環境還不成熟的時期，以及在行政法沒有從「法律志」中走出來的時期，人們不要指望有繁榮的公法學術。言下之意，19世紀後半期德國公法的繁榮其實是一種虛假繁榮。
想想，德意志的公法著作者們身在君主主義與民族國家主義甚囂塵上的環境之中，深受法教義學思維與政治環境的雙重牽制，惟一能做的可不就是如韋伯所說的「抄本此處的文本」並始終忠實於「文本」（此處延伸借用，主要指實證法文本）。按照19世紀德國式法教義學的一個認知，這是一種「客觀化」。可是，此種客觀化走向極致，就是「客觀化教條」。
1918年11月，德國基爾港的水兵起義，最終導致德意志帝國的終結與魏瑪共和國的誕生。
法律，無論國家法還是行政法，都不天然就是正當的。實際上，公法更需強調道德性與可訴性，因此必須配置能制度化地激擾公法系統、促進公法理性化演化的主觀權利機制。所以，公法學，必然不可能是絕對客觀主義的科學，與其他社會科學一樣，公法學是與價值關聯的科學。它需要公法學家有能力和意志，自覺地對現實世界採取價值立場，做出價值判斷。然而，19世紀德國公法大體上屏蔽了這種法理參照和科學方法論。
前述歷史圖景中存在的悖謬之處，從一個角度揭示，1848年後德國公法學陷入了一種在其提倡的法教義學範圍內無解的困局，主要依靠高度形式化的行政法驅動的那種公法機制，無法力促民族國家實現自由-民主。德國公法史的這種困局，作為一個歷史樣本，將公法與政治及意識形態的複雜關係這個一般化問題帶到了我們面前。它反向展示了另一個道理，即政治倫理的理性化是公法這種高度「政治的」法學領域走向真正繁榮的必要條件——儘管不是充分必要條件。
進入20世紀後到魏瑪共和國時期德國公法的歷史表明，從根本上打破德國公法困局的力量最終來自政治改革與共和革命。到1918年十一月革命亦即現代德國史上第二次共和革命爆發前後，德國憲法行政法逐漸出現複雜的內部裂變，革命與政治對公法的支配性影響重新回到公法學視野得到大量深度研判。這些都深刻塑造了一戰後德國憲法行政法領域的學術潮流及相關制度改革爭鳴，也引領我們去聯想，二戰後德國是如何走出虛假的公法繁榮的？這應該算是德國公法史的第四紀元了，需另外撰文討論。
文/黎敏
編輯/袁春希
校對/楊許麗
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