上市公司獨立董事資格怎麼獲得（上市公司獨立董事任職資格及職責）

2023-07-29 08:40:34 3

一、基本制度

1、上市公司應當按照有關規定建立獨立董事制度。獨立董事應獨立於所受聘的公司及其主要股東，不得在上市公司擔任除獨立董事外的其他任何職務。各境內上市公司聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士（會計專業人士是指具有高級職稱或註冊會計師資格的人士）。

2、上市公司董事會可以設立戰略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應佔多數並擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士。

3、獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，除參加董事會會議外獨立董事每年應保證不少於十天的時間對公司情況進行現場調查。獨立董事行使職權應取得全體獨立董事二分之一以上同意。【《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》】

二、資格條件

1、任職條件：（1）具備擔任上市公司董事的資格；（2）具有所要求的獨立性；（3）具備上市公司運作的基本知識；（4）具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。

2、獨立性要求：（1）在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關係；（2）直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員。【直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關係是指兄弟姐妹、嶽父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等】

3、其他資格規定：1、公務員：公務員因工作需要在機關外兼職，應當經有關機關批准，並不得領取兼職報酬。【《公務員法》（2006）第四十二條、《公務員職務任免與職務升降規定（試行）》（2008）第十三條】2、高等學校黨政領導班子成員：學校黨政領導班子成員應集中精力做好本職工作，除因工作需要、經批准在學校設立的高校資產管理公司兼職外，一律不得在校內外其他經濟實體中兼職。【中共中央紀委、教育部、監察部《關於加強高等學校反腐倡廉建設的意見》（教監[2008]15號）】3、國企相關人員：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。【《公司法》第七十條】（2）：國有企業中層以上管理人員，不得在職工或其他非國有投資者投資的非國有企業兼職；已經兼職的，自意見印發後6個月內辭去所兼任職務。【國務院國有資產監督管理委員會《關於規範國有企業職工持股投資的意見(國資發改革［2008］139號)》】

三、選舉程序

1、提名：1）董事會、監事會、單獨或者合併持有上市公司已發行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人並經股東大會選舉決定。2）獨立董事的提名人在提名前應當徵得被提名人的同意。

2、資格審核：1）選舉獨立董事的股東大會召開前應將所有被提名人的有關材料同時報送證監會、派出機構和證券交易所；董事會對被提名人的有關情況有異議的應同時報送董事會的書面意見。2）證監會在15個工作日內進行審核，對證監會持有異議的被提名人可作為公司董事候選人但不作為獨立董事候選人。3）交易所五個交易日內進行審核，對於交易所提出異議的獨立董事候選人，不得將其提交股東大會選舉為獨立董事。

3、辭職和撤換：1）獨立董事每屆任期與其他董事相同，任期屆滿連選可以連任但是連任時間不得超過六年。董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年，董事任期屆滿連選可以連任。

2）獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。3）除出現不得擔任董事的情形外獨立董事任期屆滿前不得無故被免職；提前免職的上市公司應將其作為特別披露事項予以披露。4）獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職，應向董事會提交書面辭職報告，如因辭職導致公司獨立董事比例低於最低要求時辭職報告在下任獨立董事填補缺額後生效。

四、重要職責

1、特別職權：1）重大關聯交易（指總額高於300萬元或高於最近經審計淨資產值的 5％的關聯交易）應由獨立董事認可後提交董事會討論；2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；3）向董事會提請召開臨時股東大會；4）提議召開董事會；5）獨立聘請外部審計機構和諮詢機構；6）股東大會召開前公開向股東徵集投票權。【董事會、獨立董事和符合有關條件的股東可實施徵集投票權徵集】7）當2名或2名以上獨立董事認為董事會資料不充分或論證不明確時，可聯名以書面形式向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予以採納。8）上市公司向獨立董事提供的資料上市公司及獨立董事本人應當至少保存5年。

2、發表獨立意見：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高級管理人員；3）董事、高級管理人員的薪酬；4）重大關聯交易（含公司向股東、實際控制人及其關聯企業提供資金）；5）變更募集資金用途；6）創業板上市規則規定的對外擔保事項；7）股權激勵計劃；8）就回購股份事宜；9）上市公司重大資產重組對評估機構的獨立性、評估假設前提的合理性和評估定價的公允性發表獨立意見。10）在年度報告中對上市公司累計和當期對外擔保情況、執行上述規定情況進行專項說明並發表獨立意見。11）獨立董事認為有可能損害中小股東合法權益的事項。——獨立董事應當就上述事項發表以下幾類意見之一：同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發表意見及其障礙。如屬於需要披露的事項應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事意見分歧無法達成一致時董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

3、及時向交易所報告必要時應聘請中介機構進行專項調查：（1）重要事項未按規定提交董事會審議；（2）未及時履行信息披露義務；（3）公開信息中存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。

4、應向證監會本所及派出機構報告：（1）被公司免職本人認為免職理由不當的；（2）由於公司存在妨礙獨立董事依法行使職權的情形致使獨立董事辭職的；（3）董事會會議材料不充分兩名以上獨立董事書面要求延期召開董事會會議或延期審議相關事項的提議未被採納的；（4）對公司涉嫌違法違規行為向董事會報告後董事會未採取有效措施的；

五、典型案例

（一）現代投資案例

2008年底，公司曾因聘任問題獨董引發市場強烈質疑。資料顯示，公司現任獨董李安的任職資格存在兩處明顯瑕疵。其一，現代投資曾聲明，李安沒有「與上市公司控股股東及實際控制人存在關聯關係」。而實際上，李安於1993年2月擔任湖南省交通廳廳長、黨組書記；現代投資恰是湖南省交通廳的「廳直單位」，而公司名義上的大股東反而不是「廳直單位」；這證實了湖南省交通廳對現代投資存在直接控制關係。其次，現代投資還曾表示，李安沒有「受過證監會及其他有關部門的處罰或證券交易所的懲戒」。而2007年8月13日，湖南省湘西土家族苗族自治州鳳凰縣正在建設的堤溪沱江大橋發生坍塌事故，造成64人死亡，22人受傷，直接經濟損失3974萬元。根據國務院常務會議的決定，湖南省有關部門對事故發生負有責任的原廳長李安行政記大過、黨內警告。因此，現代投資收到了來自深交所的關注函，但在市場一片質疑聲中，公司仍強行聘任李安為獨董，同期將獨董薪酬由3萬提至6萬。特別值得注意的是，除今日兩高管及李安外，2002年現代投資原董事長、也曾出任過省交通廳副廳長的馬其偉因受賄被判無期徒刑，可謂畫下公司的治理史上首個汙點。

【曾經有人談起曾有交通廳黨組書記擔任上市公司獨董的案例，原來就是這家，當然人家已經離職之後擔任獨董並無不妥。如果是在職的呢，那就有些問題了，根據有關部門的規定，高校黨政班子成員是不能在外兼職的，比如黨委書記校長等，倒是院長系主任之類的在獨董界很活躍。當然還有一點可以關注，那就是李安在擔任獨董時是曾經存在違法違規行為的，記者對此非常不滿，根據獨立董事任職資格的規定，獨立董事任職資格首先要滿足公司法147條的規定。】

（二）希努爾案例

中國證監會7月26日晚間公告稱，主板發審委定於7月30日召開2010年第117次工作會議，審核希努爾男裝股份有限公司的首發申請。有趣的是，記者在仔細查閱該公司的招股說明書後發現，張國立的名字赫然出現在公司獨董名單中。希努爾男裝的招股說明書顯示，張國立先生，本公司獨立董事，正高級教授，國家一級演員。曾在成都鐵路二局文工團和四川人民藝術劇院工作；曾任中國電影青年工作委員會會長，中國文聯委員；現在中國鐵路文工團、重慶大學美視電影學院工作，任重慶大學美視電影學院院長。

記者查閱希努爾男裝的招股說明書發現，張國立在1999年至2008年8月近十年間，一直擔任該公司的形象代言人。2008年9月6日，在其不再擔任該公司形象代言人一個月之後，原本與希努爾男裝再無關係的張國立搖身一變，在希努爾男裝創立大會暨第一次股東大會上，當選為新增加的獨立董事，任職期從2008年9月至2011年9月。

除張國立外，該公司另有其他三名獨董。其中一人為中國服裝協會常務副會長，其餘兩人則分別為會計師和律師。「希努爾男裝的獨董構成與證監會的相關規定並不衝突，張國立的獨董資格可以成立。」一位長期關注資本市場的律師表示，「但這種大忙人能否抽出時間來操心上市公司的具體事務還有待觀察。」「也不能完全說是花瓶，換個角度來看，張國立以其在演藝圈的豐富經驗或許對上市公司的品牌和形象建設有所幫助。」某券商人士則對於張國立做獨董持樂觀態度，「財務和法律方面的事務都有專業的獨董關心，無需對張國立有更多的要求。」

【根據規則，獨立董事的任職條件包括：具備擔任上市公司董事的資格、具有所要求的獨立性、具備上市公司運作的基本知識、具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。儘管如此，我們也不能否認張國立不具備獨立董事的任職資格，但是總還是覺得有些怪怪的。希努爾為什麼非要找張國立呢，難道是靠名人給自己貼金還是覺得還應該給自己服務近十年的老人一些回報？另外，還有人爭議獨立董事獨立性要求上還有一條：為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員。當然，這裡的規定是以前有服務現在沒有也是沒有問題的，這也是為什麼張國立緊急辭職的原因，不過總覺得有些太明顯了。】

一人福醫藥獨立董事辭職

人福醫藥（600079.SH）今日發布《關於獨立董事辭職的公告》，該公司董事會於近期收到獨立董事劉林青先生的書面辭職申請，劉林青先生申請辭去第八屆董事會獨立董事及相應的董事會專門委員會委員職務，辭職生效後將不在該公司擔任任何職務。

二大安製藥董事、總經理楊忠東離世

博暉創新（300318.SZ）今日發布《關於控股子公司大安製藥董事離世的公告》，其控股子公司河北大安製藥董事、總經理楊忠東先生不幸去世。博暉創新及大安製藥公司董事會對楊忠東先生在任職期間為大安製藥所做的貢獻表示衷心感謝，對楊忠東先生的不幸去世表示沉痛哀悼，並向其家人表示深切慰問！楊忠東先生的去世未導致大安製藥董事會成員低於法定人數。

三中關村轉型醫藥大健康中關村（000931.SZ）16日發布公告，該公司當天召開的董事會通過了《關於調整公司發展戰略的議案》，明確提出中關村未來將發力「醫藥大健康業務」。這是自2006年10月被國美控股集團收購以來，中關村二度提出明確的戰略目標。在此之前的2012年，「中關村」曾經提出「科技地產 醫藥」的發展戰略，並進行了實施推進。

四麗珠醫藥聘民生證券任重組財顧正在停牌中的麗珠醫藥（01513.HK）今日公布重大資產重組進展，擬聘請民生證券作為本次重大資產重組項目的財務顧問，並經與其控股股東健康元藥業集團初步商議，擬定本次重大資產重組交易標的資產為其下屬全資子公司深圳市海濱製藥、新鄉海濱藥業及焦作健康元生物製品之全部股權。

五振東製藥重組對象為鈣製劑製藥企業振東製藥（300158.SZ）14日公告重大資產重組進展，此次重大資產重組擬圍繞醫藥行業進行產業併購，標的資產為製藥企業，產品主要為鈣製劑系列藥品，其產品在細分市場具有較強競爭優勢，標的資產的交易價格預計在20-30億元。

獨立董事是我國《公司法》明確規定的一種法律身份。在受邀擔任獨立董事之前，應當事先充分理解，擔任獨立董事在法律上意味著什麼。據筆者了解，很多人在擔任獨立董事時，對獨立董事這一角色涉及的權利和義務並不清楚，而是概括性地認為擔任獨立董事是一種地位和身份的象徵，是一個「美差」。

然而，你錯了。所以本文將深入解讀在我國法律框架下，獨立董事到底是怎樣一個角色，擔任獨立董事享有哪些權利，承擔哪些義務，涉及哪些法律風險？以期對擬擔任獨立董事的讀者有所幫助。

一、什麼是獨立董事

1、獨立董事首先是董事，是董事之一種

顧名思義，獨立董事是董事之一種。理解獨立董事，必須從《公司法》對董事的一般性規定開始，因為《公司法》對董事義務和責任的一般性規定，均適用於獨立董事。在我國的公司治理結構中，股東基於其出資地位，是公司財產的最終所有者，其組成的股東大會是公司的最高權力機構。除了職工代表擔任董事等個別例外情形外，董事是由股東大會任命的，董事組成的董事會是代表股東利益行事的公司內部機構，是股東大會的執行機構，負責依法根據公司章程進行重大事項的決策，監督、管理公司經理層。在我國，上市公司都是股份有限公司，根據我國《公司法》第一百零八條，股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。

根據《公司法》第一百零八條、第四十六條[1]，董事組成董事會，董事會對股東大會負責，代表股東利益行使《公司法》及公司章程規定的各項職權，對公司經營中的重大事項做出決策。由董事組成的董事會這一集體有著廣泛的職權，即：除了依據《公司法》及公司章程應當由股東大會決定的保留性事項外，董事會能夠決定公司經營中的其他重大事項。而獨立董事首先是一名董事，具有通過董事會行使上述職權的資格。

2、理解獨立董事的含義，

關鍵是理解「獨立」二字

獨立董事不同於一般的董事，完全在於「獨立」二字。那麼，獨立董事究竟有何獨立性，又獨立於誰呢？

根據中國證監會《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的通知（證監發〔２００１〕１０２號，下稱「《獨立董事制度指導意見》」）第三條關於自然人不得擔任獨立董事的情形的規定，獨立董事的「獨立」是指獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人的影響。獨立董事應當在利益關係上獨立於上市公司本身、上市公司的大股東、上市公司所控股或控制的企業。簡要地說，獨立董事的獨立性在於，其在做出判斷或決策時不得摻雜自身的利益，不受制於上市公司大股東的意志，而能夠獨立做出決策，維護上市公司的長遠利益，有效保護中小投資者的利益。我國今後關於獨立董事的法律法規也必然在制度設立上進一步加強和確保獨立董事的獨立性。

獨立董事之區別於一般董事，也就僅僅在於其比一般董事在決策時更加客觀、中立，更加注重中小投資者利益的保護。除此之外，獨立董事本來應當遵守法律法規關於董事的一般性規定，遵守其他董事應當遵守的義務，並承擔相應的責任。這一點不可忽略，因為它決定了獨立董事承擔的法律義務和責任要更加重於一般的董事，而絕不是相反。

3、關於獨立董事的法律法規[2]

獨立董事是符合一定條件的自然人在公司組織中擔當的一種法律身份，而任何一種法律身份都對應著相關的權利、義務和責任。理解一種法律身份，我們必須看現行法律法規賦予這一身份的權利、義務與責任是什麼。按照效力層級從高到低的順序，筆者介紹、評析有關獨立董事的法律法規如下：

●《中華人民共和國公司法》

我國《公司法》第一百二十二條僅概括性地規定上市公司應當設立獨立董事，但具體辦法由國務院規定，因此《公司法》本身沒有關於獨立董事的具體規定。可見，立法者認為，目前在《公司法》中系統規定獨立董事制度的時機尚不成熟，故授權國務院對這一問題制定行政法規。

●擬制定的《上市公司獨立董事條例》

目前國務院尚未出臺這一具體辦法，國務院辦公廳《關於印發國務院2010年立法工作計劃的通知》中有提到由證監會起草《上市公司獨立董事條例》。這一規定遲早會出臺，對其具體內容和制度框架，我們拭目以待。在這一規定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標準均有待完善。

●《獨立董事制度指導意見》

目前，我國關於獨立董事的成文性規定主要是中國證券監督管理委員會關於發布《獨立董事制度指導意見》。這一頒布於2001年的規定，是目前關於中國獨立董事制度最重要的文件。該文件明確規定，「上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。」[3]

●證券交易所自律性監管規則

證券交易所並不是國家機關，其所頒布的自律監管規則，也不是我國《立法法》規定範圍內的「法」。但是，只要一家公司在證券交易所上市，其董事、監事、高級管理人員就必須承諾遵守證券交易所頒布的規則、指引等自律性監管文件，比如深圳證券交易所《股票上市規則》、《上市公司規範運作指引》、《自律監管措施和紀律處分措施實施細則（試行）》。

這些文件的效力來源顯然是一種民事約定，因為公司上市要和證券交易所籤署上市協議，而其董事、監事、高級管理人員又必須籤署遵守這些規則的承諾書。無論其約束力來源如何，這些自律性監管規則確有一種「準法」的性質，對國家機關頒布的法律法規構成一種補充和細化。

這些文件對於獨立董事權利和義務的規定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導意見》更為系統和全面。比如，深圳證券交易所《主板上市公司規範運作指引（2015年修訂）》就專門規定了「獨立董事行為規範」一節，系統規定了獨立董事的各項履職義務。因此，理解獨立董事的法律地位，離不開證券交易所的自律性監管規則。

二、擔任獨立董事有什麼好處

——報酬與其他利益

獨立董事不是雷鋒，我們在討論這一法律身份時，先要看看擔任獨立董事有什麼權利和利益。即擔任獨立董事的好處是什麼呢？

1、獨立董事可以按照約定

從上市公司領取董事報酬

獨立董事不是公益活動，有權在受上市公司股東會聘任擔任獨立董事時，按照約定領取一定的報酬。

《獨立董事指導意見》第七條第（五）項：「上市公司應當給予獨立董事適當的津貼。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，並在公司年報中進行披露。

除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關係的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益。」

獨立董事參加董事會活動，對公司的經營作出決策，需要花費大量工作時間，領取報酬是理所當然的。實踐中，不少獨立董事為體現其獨立性和職業操守，選擇無償擔任獨立董事，並不從上市公司領取任何津貼或報酬。筆者完全不贊成獨立董事不領取報酬，因為這不符合按勞分配原則。況且，獨立董事的義務和責任乃至面臨的法律風險是法律法規規定的，不會因為無償擔任獨立董事而有所減輕。

根據我國《個人所得稅法》第三條、《國家稅務總局關於明確個人所得稅若干政策執行問題的通知》（國稅發[2009]121號），獨立董事由於不在公司擔任其他常駐職位，故其董事報酬需要按照《個人所得稅法》規定的「勞務報酬所得」繳納個人所得稅，其適用的稅率不同於工資薪金所得，而是固定的比例稅率，即依法核定的應納稅所得額的20%。

2、獨立董事可以在一定程度上

提升自身資歷和名望

目前在我國的上市公司擔任獨立董事的人員中，有知名學者、會計師、資深律師、離退休官員等。他們當中很多人擔任獨立董事，並不是為了那一筆董事津貼或報酬而來。擔任獨立董事，對他們而言，一方面是一種榮譽性的身份，另一方面也是個人在職業發展上進一步提升的一個途徑。比如，現實中不乏有些專家學者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環效應不可低估。又比如，著名經濟學家吳敬璉先生擔任金融機構的獨立董事，對於其實際接觸金融機構的運作，深化其自身的宏觀經濟研究，都有著相當的裨益。

據筆者來看，擔任獨立董事的好處大抵就是以上兩個方面了，筆者暫時想不到更多。其中，第一個算是「利」，第二個算是「名」。名利雙收的事情，是否值得去做，則要與相應義務和責任對比衡量之後才能得出結論。

法律的一個基本原則是責、權、利相統一，對於擔任獨立董事有哪些義務和責任及法律風險，是下文馬上要述及的事情。

三、擔任獨立董事要做哪些事情

——職權與職責及義務

我國《公司法》第一百四十七條第一款概括性地規定：「董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。」董事義務依法可以分為兩大類，即忠實義務和勤勉義務。

1、關於董事忠實義務的一般性規定

我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規定了董事對公司負有忠實義務。董事所負忠實義務是指董事應當忠於公司利益，不得利用董事職務將自身利益凌駕於公司利益之上，不得從事任何與公司利益有衝突的行為。董事違反忠實義務的，其因違反忠實義務所得的收入應當歸入所任職的公司，並且在造成公司損失時應當向公司承擔損害賠償責任。《公司法》對董事忠實義務的一般性規定，當然適用於獨立董事。

讀者需要留意，本條使用了兜底性的規定。董事「違反對公司忠實義務的其他行為」，是一個開放性的規定，具體到個案中，行政執法部門和司法仲裁機關可結合個案情況，認定董事的行為是否屬於「違反對公司忠實義務的其他行為」。比如，董事在私下或公開場合詆毀所在上市公司商譽的行為，就是一種違反對公司忠實義務的行為。

2、關於董事勤勉義務的一般性規定

對於勤勉義務，我國《公司法》僅在第一百四十七條第一款概括性的提及，而沒有給出一個明確的定義，沒有進行任何詳細的解釋或說明。相比忠實義務而言，勤勉義務的界定更需要很強的概括性，法條不可能詳細列舉董事的勤勉義務要求。

一般認為，勤勉義務是指公司董事在從事公司管理活動並做出商業決策時，應當恪盡職守、審慎行事，達到普通謹慎的同行在同等情況下應有的盡職和審慎程度。

一方面，不能對董事求全責備，人非聖賢孰能無過，董事只要達到了普通謹慎的同行在同等條件下的謹慎和盡責程度，就不應當為決策造成的經營失敗承擔個人責任。比如，對上市公司的某一次併購活動，只要董事按照法律法規的要求，基於對律師、會計師、評估機構等出具意見的合理信賴，在足夠審慎的前提下對該次併購的可行性進行了必要的考量，投了贊成票。那麼，即使後來的市場變化，導致該次併購是一次失敗的併購，董事個人也不應當為此承擔法律責任。

另一方面，如果個別董事確實具備高於其他董事的特殊的技能和專業水平，則對其作為董事的勤勉盡責要求，應當高於其他董事。比如，一名資深的醫藥專家擔任一家醫藥上市公司的獨立董事，則對於公司經營決策中涉及藥品研發的決策，理所應當比其他董事承擔更高的勤勉盡責要求。[4]

判斷董事是否履行了勤勉義務，是一個綜合性的價值衡量過程，沒有一個確定無疑的公式化的操作辦法。正因為如此，儘管證券交易所制定的《股票上市規則》、《上市公司規範運作指引》等自律性規則不具備像國家正式法律法規那樣的約束力，儘管上市公司協會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規範性文件對於認定董事是否已經履行勤勉義務，是否無履職過錯，則至關重要。

正如《國務院關於印發註冊資本登記制度改革方案的通知》（國發〔2014〕7號）第三條第五項所預示的那樣，「實行註冊資本認繳登記制，涉及公司基礎制度的調整，公司應健全自我管理辦法和機制，完善內部治理結構，發揮獨立董事、監事的監督作用，強化主體責任。」隨著我國公司制度改革的進一步深入，獨立董事的監督作用將會越來越受到重視。獨立董事所負的法律義務今後只會加強，而不會削弱。獨立董事自身應當熟悉法律法規規定的各項董事義務，以便能夠忠實、勤勉地履行其董事職責。

四、擔任獨立董事的法律風險

——違法違規的後果

說到法律風險，凡是法律法規規定了一定義務，而當事人沒有依法履行的，就會產生法律責任，即發生這裡所說的法律風險。所以說，按照基本法理，我們討論獨立董事所負的義務，也就是討論其所可能承擔的法律風險。

由於目前我國法律法規對於獨立董事行為的規制分為很多層級，各個層級的規範性文件在約束力上不可同日而語，我們有必要在討論法律風險時，對這些文件進行效力上的區別對待。比如，中國上市公司協會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統規定了獨立董事所應承擔的各項義務，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。同時，這一指引不同於較高層級的法律文件，其約束力度非常有限。具體而言，雖然《上市公司獨立董事履職指引》之類的文件規定了董事的廣泛義務，但由於該等文件效力位階太低，並未規定任何不利的法律後果，從而在很大程度上消蝕了其所規定的各項義務的強制屬性。儘管如此，獨立董事也不能將《上市公司獨立董事履職指引》置之不顧。雖然這類文件不具備法律屬性，但是在商事法律領域，即使是業內常見的慣例和習慣，都在很大程度上具有某種規範屬性，而應當引起獨立董事的重視。

基於以上狀況，考慮到法律風險本身有程度問題，而追求零風險在任何領域都是不現實的，我們討論獨立董事所面臨的法律風險時，必須著眼於那些效力位階較高、不利法律後果明確的義務性規定，主要是指獨立董事決不可觸及的「高壓線」；同時，我們也要顧及交易所自律規則等一般性的違規，因為這些違規，同樣會有一定的不利後果。舉個例子，一名足球運動員，不得在比賽中毆打競爭對手，不得用手觸球。毫無疑問這兩個禁止性規定均應當得到遵守。但是，這兩個禁止性規定的強制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴重的不當行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規則，違反這個層面的規則，需要承擔相應的違規後果即可，不屬於嚴重的不當行為。

因此，認識獨立董事的法律風險，應當結合法律法規的效力層級，分層次進行：

1、行政處罰

從目前情況來看，獨立董事所面臨的主要法律風險是來自證券監督管理部門的處罰。根據筆者查詢證監會2014年全年、2015年至今公開發布的行政處罰決定（含複議）文書，可以看到，獨立董事的職業風險越來越高，已經不容忽視。如果說在獨立董事制度剛剛開始建立之時，獨立董事這一身份多多少少都是各界社會精英人士的一種地位的象徵的話，那麼時至今日這一象徵性的意義逐漸在減弱，相反，獨立董事面臨的是實實在在的法律風險。

誠然，證監會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼裡可能還到不了傷筋動骨的地步。但是，目前在中國擔任獨立董事的人士，好多為學術界和商界的精英，他們很多人極為注重個人的社會評價。很多人並非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔任獨立董事的那一點名聲而來的。

實際上，由於上市公司內部治理非常複雜，獨立董事作為外部專業人士，尤其是對於那些非法律或財務背景的獨立董事，要想發現上市公司在關聯交易、對外擔保方面的違規行為，有效監督上市公司的信息披露行為，很多情況下幾乎是不可能的。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的「冤大頭」而已。面對實實在在的法律風險，在決定擔任獨立董事之前，一定要三思而後行，確保對擔任獨立董事的法律風險有一個充分及理性的認識。

關於2014年-2015年上半年中國證監會公布的對獨立董事進行行政處罰情況，請見附件一的表格。表格數據來自證監會官方網站，網址為：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3313。

從證監會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規，如上市公司沒有依法披露其關聯關係、關聯交易、對外擔保或沒有真實披露其利潤情況、進行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關違規行為，均已經在相關文件上簽字，故需對其真實性與合法性負責。換言之，獨立董事對上市公司承擔的責任，是一種管理責任。在實踐中，監管部門對這一責任的追究，並不太關注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關法律法規、是否參與違規活動、是否對上市公司的造假知情，等等。在舉證責任方面，需要上市公司及獨立董事自己來證明自己已經盡到了勤勉履職的要求，如無法證明，則不能免責。

當然，從現有公布的處罰情況看，證監會對於獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數額十萬以內的罰款。這當然已經實際考慮了在實踐中獨立董事不實際參與上市公司的經營，客觀上難以實現對上市公司合規運營的有效監管等因素。

2、民事賠償

目前，我國的立法和實踐對於公司董事的民事賠償義務已經有了框架性的規定，儘管還稱不上完善。

獨立董事因履職過錯，可能面臨來自上市公司本身的賠償請求

《公司法》第一百四十九條規定：「董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。」這是關於董事因其職務過錯，對公司本身承擔賠償責任的規定。

獨立董事作為董事之一，適用這一規定。由於獨立董事為公司股東大會所選舉，而上市公司一般由大股東及董事會控制。通常情況下，公司本身不會做出對獨立董事追究民事責任的決定。

但是，我國《公司法》第一百五十一條創設了股東代表訴訟。根據該條，如認為獨立董事存在履職過錯，導致公司本身遭受損失的，那麼股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以按照一定的程序，繞過公司董事會，直接向涉事的獨立董事提起民事賠償之訴。當然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例。

獨立董事因履職過錯，可能面臨來自中小投資者（散戶）的賠償請求

《公司法》第一百五十二條則規定：「董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。」這是關於董事因其職務過錯，對公司股東（包括通稱「散戶」的小股東）所應承擔的民事賠償責任。

如前所述，證監會目前對獨立董事做出的行政處罰，主要發生信息披露領域。獨立董事因為未盡勤勉履職的義務，被證監會認定為對上市信息披露虛假承擔行政處罰責任的，則廣大中小投資者往往可以依據《公司法》第一百五十二條提起民事賠償之訴。

筆者見到山東省濟南市中級人民法院作出的（2013）濟商初字第249號、251號、253號民事判決書，是中小投資者向獨立董事提起民事賠償之訴的典型案例。

在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規定披露關聯方及關聯交易等虛假信息披露被證監會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規行為，發生了股價損失，主張上市公司承擔賠償責任，並且獨立董事陳堅應當承擔連帶賠償責任。在本案中，人民法院最終並未支持小股東的賠償請求，因為其股票是在證監會已經對濰坊亞星公司進行立案調查之後買入的，其主張的損失系由於股票市場的系統風險導致，而非因上市公司信息披露違規導致。

但是，在該判決中，人民法院的態度和立場非常明確，認為「陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔連帶賠償責任。」也就是說，獨立董事陳堅之所以能在本案中免責，只是因為小股東買入股票是在證監會對上市公司立案調查之後，其損失與上市公司的違規信息披露沒有因果關係。至於獨立董事的履職過錯，人民法院已經明確確認。假設該小股東是在證監會對公司立案調查之前就買入股票，且人民法院最終認定其主張的損失與上市公司的信息披露違規確有因果關係，則本案獨立董事將無法免責。換句話說，儘管中國目前中小投資者的維權意識和維權能力尚較為薄弱，但是，其主張獨立董事因履職過錯而承擔賠償責任的法律路徑，已經完全暢通。這一點，需要引起注意。

需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經盡到勤勉履職之責，對於上市公司的違規行為沒有過錯。而一旦證監會對獨立董事作出了相應的處罰，就已經確認了獨立董事的履職過錯。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。

3、刑事責任

自然人基於其擔任獨立董事的職務便利，會有機會參與上市公司董事會的決策過程，成為上市決策過程中的「其他直接責任人員」；有機會接觸上市公司的商業秘密，負有保守商業秘密並不得用以為自己或他人牟利的義務。而一旦獨立董事在參與決策過程中發生故意或過失，導致上市公司利益受損，或者獨立董事違法披露上市公司的商業秘密或利用該等商業秘密為自己或親友牟利（如參與證券內幕交易），將有可能構成刑事犯罪，從而被追究刑事責任。

獨立董事被追究刑事責任的情形，當然是很少見的，但不是沒有。而且，獨立董事是董事之一種，目前公司董事被內幕交易、洩露內幕信息罪追究刑事責任的情形，並不是很少見。獨立董事的刑事法律風險確實需要引起大家的高度重視，因為這是獨立董事履職的「高壓線」，一刻都不能觸碰。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風險意識是未來每一個層次的公司管理者都應當具備的，可以預見未來的中國司法環境對於公司董事這樣的高級職員，其問責力度只會加大、不會減小。

獨立董事有違法行為時，可能會觸及的罪名有：

① 背信損害上市公司利益罪

② 違規披露、不披露重要信息罪

③ 內幕交易、洩露內幕信息罪

④ 國有公司、企業人員失職罪

⑤ 國有公司、企業人員濫用職權罪

以上各個罪名的行為狀態和處罰規定見附件二，供參考。

需要說明的是，在證監會執法過程中，如其發現有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權向有關司法機關進行移送。而司法機關處理涉及資本市場的犯罪，在事實認定方面，將會極大依賴證監會的認定結果，因為畢竟相比證監會而言，人民檢察院、人民法院在資本市場方面的專業執法能力較弱，至少無法與證監會相比。

4、自律監管措施

獨立董事在履行職權職責過程中，沒有違反導致上述三類法律風險的法律法規強制性規定，而只是違反《股票上市規則》、《上市公司規範運作指引》等證券交易所發布的規定、指引等規範性文件的，同樣會產生一定的法律風險。這類風險包括交易所的通報批評、公開譴責、被公開認定為不適合擔任上市公司董事，等等。這些自律性懲戒措施，雖然其嚴重程度無法與行政處罰、刑事處罰相比，但是同樣能夠給獨立董事的職業前程與個人聲譽帶來深遠的負面影響，所以不可不引起重視。

另外，在針對獨立董事提起的有關民事賠償訴訟中、在針對獨立董事的行政調查程序中、乃至在針對獨立董事的刑事偵查程序中，相關獨立董事是否違反了《股票上市規則》、《上市公司規範運作指引》等證券交易所自律監管規定，同樣對認定其是否充分履行了忠實和勤勉義務、是否具有故意或過錯，有著極為關鍵的作用，從而間接影響獨立董事可能承擔的民事賠償責任和行政處罰責任及刑事責任。

五、結語

由於我國關於獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應具有的獨立性尚未完全確立。在實踐中，確有大量獨立董事因未盡勤勉或忠實義務而被問責，遭受行政處罰的情形，監管機構積極推動獨立董事依法審慎履職的立場非常明確。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發揮的監督作用非常有限，難以避免外界屢有的「花瓶」之稱。

從目前情形來看，因為監管機構對於獨立董事履職的勤勉和謹慎程度預期並不是很高。在國務院《上市公司獨立董事條例》等更嚴格更規範的法規出臺之前，在中國的上市公司治理結構未發生革命性變化之前，只要獨立董事本著謹慎、勤勉的態度，遵守《獨立董事制度指導意見》、《上市公司規範運作指引》等文件規定的程序性要求，基本可以滿足監管機構關於獨立董事履職的要求，大面積的職業風險尚未出現。獨立董事在目前仍不失為一種帶有光環的名利雙收的身份，仍然是一種社會地位的象徵。

也正因為這一群體在完善公司治理中所發揮的實際作用尚屬有限，本文在前面談到的法律風險（尤其是民事賠償和刑事追責層面的法律風險）很多都是立法層面已經確定、實踐層面已經有真實案例、但更多體現於未來的法治大趨勢。

相信今後隨著我國法律關於上市公司治理結構的完善，獨立董事將在監督上市公司遵守「遊戲規則」方面發揮更大的作用。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現大量獨立董事被問責的情形，而在這種態勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達到一個更高的水平。對於我國這樣一個向完善市場經濟逐步轉型的國家，在任何一個具有現代法治意義的制度的完善之路上，均會伴隨著大量的問責出現。就像企業家的成功伴隨著企業家的「原罪」被問責一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業前程難免淪為制度演進過程中獻給正義女神的祭品。通過審視近年來證監會對獨立董事做出的歷次行政處罰，我們可以大體看出這一趨勢。

文章來源：徒聖博學