虛擬貨幣交易涉及的法律文件（虛擬貨幣交易所的otc業務）

2023-09-24 05:17:12

作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任

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導語：

虛擬貨幣交易所提供的OTC交易服務，是否屬於一種支付結算類的非法經營罪？

對於此問題，要看交易所的otc業務，是否涉及到對貨幣資金的轉移服務。

正文：

OTC（Over-The-Counter ），中文「櫃檯交易」或「場外交易」，很多平臺又叫CtoC交易或法幣交易。都是指個人之間的數字貨幣和法幣交易，平臺本身提供的是信息中介展示服務（但為了保證交易的流暢性和真實性，也會提供收取保證金服務）。這是相對於場內交易而言的，場內交易時用戶分別把錢和幣存入交易平臺，所有的買單、賣單集中到一個交易池裡，系統自動撮合匹配的交易。

1.此前市場關注的重點，是交易者本身的行為是否為業務活動

此前，在央行等十部門發布了924新通知，規定「虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動」，公眾關心的重點一直是交易者本身的交易活動是否屬於非法金融活動，這就涉及其行為是否是個人交易還是業務活動問題。

但是對於交易所而言，筆者認為其商業活動，就天然屬於以營利為目的的業務活動。

一家功能相對齊全的交易所，其業務範圍如法幣交易（otc）、幣幣交易（場內交易）、合約交易（類期貨服務），為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務等等，因此，這些行為皆可以被直接認定為非法金融活動。但是，這類非法金融活動是否可以直接認定為非法經營罪，筆者認為還需要具體問題具體分析，因為被絕對禁止的非法金融活動並不能直接等同於非法經營罪，是否構成該罪，還需要從具體的業務模式角度進行分析，比如有的交易所提供了以數字貨幣為載體的人民幣-外匯兌換服務，此種行為一般可以認定為構成非法買賣外匯類的非法經營罪，如果提供類期貨服務的合約交易業務，未來亦可能被認定為構成非法經營期貨交易所的非法經營罪。

2.交易所提供的otc業務，是否屬於支付結算類非法經營罪？

有觀點提出，認為數字貨幣交易所提供的otc業務屬於一種支付結算類的非法經營活動，因為交易所為用戶提供的人民幣-虛擬貨幣的交易服務，屬於一種對平臺客戶法幣交易者之間提供的信息中介和支付結算服務。

但是，筆者認為，交易平臺本身天然的功能之一是為平臺交易用戶提供信息中介服務，這一點不可否認，但是這種信息中介服務是否會涉及針對資金、貨幣的支付結算服務，就有待商榷。

3.什麼是刑事法律規定中的支付結算？

最高檢的定義：

從宏觀上而言，支付結算包括支付（貨幣給付）和結算（資金清算）行為。而在刑事案件中，各地司法機關較常採用的準確概念來自2017年最高檢《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（文件號為：高檢訴[2017]14號），其在第18條明確規定，「支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。」

央行的定義：

而根據2010年中國人民銀行制定的《非金融機構支付服務管理辦法》，第二條規定　「本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供下列部分或全部貨幣資金轉移服務，（一）網絡支付；（二）預付卡的發行與受理；（三）銀行卡收單；（四）中國人民銀行確定的其他支付服務。」

而根據更早的央行《支付結算辦法》第三條規定：「本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、託收承付、委託收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。」

4.重點概念：支付結算的行為對象，是貨幣資金，而非商品貨物，更不是各類虛擬商品

不管是最高檢還是央行的官方定義，都可以看出，支付結算的行為模式宏觀上即是一種「收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務」，屬於一種中介服務，而從行為對象上看，這種中介服務的對象，就是貨幣或者資金。

以支付寶為例，電商平臺的消費者在淘寶或者相關平臺購物，點擊付款，消費者的相關購物款項並非直接打入店家的帳戶內，而是由擁有支付牌照的支付寶通知清算機構（網聯），網聯通知銀行劃扣款項到支付備付金帳戶（也就是支付機構備付金，斷直連前，這部分資金由支付機構保管在銀行賺取利息，存在被挪用的風險，斷直連後，支付和結算的模式發生改變，但這不是本文討論的重點），店家確定消費者付款後，依照訂單發貨，消費者籤收貨物無異議之後，請求支付寶確認，支付寶通知清算機構確認，然後銀行根據清算結果將資金從備付金帳戶放款給店家。

因此，從以上商品購物-資金支付的完整第三方支付的流程來看，第三方支付機構目前承擔的職能，重點就是對資金或者貨幣本身的支付指令傳遞。

數字貨幣otc平臺就是一個專門提供客戶和商戶（客戶）數字貨幣個人買賣交易的「淘寶」或者二手商品交易平臺（鹹魚）。

但是，數字貨幣otc平臺僅僅只是提供了商品交易信息的展示，如果還提供了額外的類似支付寶的服務，就可以認定為構成開展了第三方或者第四方支付業務，從而構成非法經營罪。（即，如果數字貨幣交易所的otc服務，是在收付款人之間提供了貨幣資金的轉移服務或者指令服務，即可以認定其開展了未經許可的針對不特定公眾以營利為目的的支付服務，從而構成非法開展支付或結算業務的非法經營罪。）

可以得出一個明確的結論：

支付結算類非法經營罪的行為對象，應該是貨幣資金本身，只有對貨幣資金開展的第三方支付或者清算的行為，才能夠實際侵犯國家的支付結算許可制度，這一點是嚴格限定的。

有觀點認為，這類犯罪應該類似於詐騙罪，詐騙罪的行為對象是「公私財物」，這裡的公私財物，既包括貨幣資金，也包括各類財產，也包括虛擬商品類財產，即騙取虛擬貨幣的行為數額較大的也構成詐騙罪。但是這個觀點有失偏頗，對於詐騙罪的行為對象，的確包括公私財物，但這是因為詐騙罪侵犯的客體是公私財物所有權，而非法經營罪侵犯的客體是我國的正常市場秩序，為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經營許可制度，具體到刑法規定的支付結算類非法經營罪，其打擊的是針對支付許可經營制度的侵犯行為。國家設計的非銀行機構支付結算支付許可證制度，本身就是針對非銀行機構金融機構對貨幣資金的結算許可證制度，這是因為貨幣作為一般等價物，本身就可以表現一切商品的價值，對其支付結算行為進行許可證制度的管理，就是國家金融監管政策的重要組成，除此之外，國家並沒有設計一個針對商品或者虛擬商品的支付結算許可證制度。因此，支付結算類非法經營罪的行為對象，必須只能是貨幣資金，而不能是其他商品。

5.交易所的otc業務是否涉及對貨幣或者資金的支付結算？

從目前的實踐來看，很多提供otc服務的虛擬貨幣交易所，或者專門提供otc服務的交易所，並沒有接觸到客戶的貨幣資金，更談不上對資金進行指令支付或者清算服務，相關的資金流動，都是在收付款人之間直接進行。

以當前主流的交易所otc業務模式為例，otc交易是指個人之間的數字貨幣和法幣交易，這裡的個人之間，在交易所內，從身份上看，既可能是兩個臨時的虛擬貨幣投資者，也可能是臨時的投資者和專業的幣商之間，從目的上看，實際上就分為2種用戶，即買幣（支付法幣）和賣幣（收取法幣）的用戶（幣幣交易一般都通過平臺的集中交易平臺而非otc平臺），這兩種用戶的身份實際上會根據投資需求產生互換，今天買，明天賣。而交易模式是用戶先將相關的虛擬貨幣充值到平臺上，然後在平臺上通過廣告或者直接掛賣出單，並且直接展示收款的帳號，購買虛擬貨幣的用戶則先通過個人銀行、支付寶或者微信等直接支付法幣後，與賣出方確認付款信息，賣出方釋放相關數字貨幣到買家的虛擬貨幣商戶。

因此，從模式上看，相關法定貨幣資金的支付，完全是在買家和賣家間進行，比如雙方都是通過微信錢包餘額付款和收款，實際上，這裡面充擔支付角色的就是財付通，支付帳戶的錢，實際是存儲於支付機構在央行的備付金帳戶，作為持牌支付機構的財付通根據付款客戶的支付指令開展資金轉移和清算服務。而這裡面，如果數字貨幣交易所還介入其中，比如要求付款客戶的資金，先支付到交易所的微信錢包，然後交易所再支付給收款客戶（即賣出虛擬貨幣方），此時，這種otc業務就涉及了支付業務，會構成非法經營開展二次清算和支付業務（即不同於微信的第三方支付角色），從而構成非法經營罪。

但是，採用這種高危模式的虛擬貨幣交易所並不能代表當前otc交易所業務模式的主流。從主流的otc交易模式來看，法幣（人民幣等）的流轉方式，或者支付結算流程，完全與平臺本身無關，平臺僅僅對於商品或者貨物（即虛擬貨幣）的發放進行了一定的監管，要求繳納擔保虛擬資產，而根據當前央行和司法實踐的定義，虛擬貨幣一般認定為一種虛擬商品或者計算機數據，與作為一般等價物的貨幣相去甚遠，因此，如果不考慮otc具體的業務模式而直接判定其構成支付結算類的非法經營罪，筆者認為有失偏頗。

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