函的格式及類別（函函函函含什麼）

2023-10-06 04:01:39 2

目錄

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1. 函函函函

2. 差額補足函

3.債務加入函

4.回購承諾函

5.維好函

6.安慰函

7.流動性支持函

8. 保證函

9. 函函函函含什麼

10. 潛在合規風險

本文系轉載，首發於金杜研究院

文末有彩蛋！

在金融資管業務領域，信用增級是最重要的機制之一。一般而言，信用增級可以分為內部信用增級和外部信用增級，後者的主要作用在於，在基礎資產和產品內部機制以外，尋求外部機構的信用介入，以提高產品的信用等級。外部信用增級在交易文件角度的主要體現方式，就是各種各樣的"函"，而這些「函」種類繁多，法律關係複雜，這也是金融資管的從業人員在實際業務操作中，最容易產生混淆或疑問的地方之一。

本文的主要目標，就是幫助各位金融資管從業人員，用一篇文章，基本釐清各種「函」以及它們之間的聯繫和區別。

常見的增信函可以大致分為資產端增信函、計劃端增信函和主體運營端增信函。

其中，常見的資產端增信函包括：資產端差額補足函/差額支付承諾函（以下簡稱「差額補足函」）、債務加入函、資產端回購承諾函、針對資產提供支持的流動性支持函以及針對資產提供擔保的保證函等。

常見的計劃端增信函包括：計劃端差額補足函、針對計劃端差補提供擔保的保證函以及計劃端回購承諾函等。

常見的主體運營端增信函包括：針對融資方日常運營提供支持的流動支持函、維好函以及安慰函等。

我們整理了一張針對上述常見增信函的表格，以幫助大家梳理和理解這些「函」的基本類型和核心內容：

增信類「函函函函」層出不窮，各類函的定性和效力及其能否在當前規範體系及司法實踐中發揮預期作用存在差異，今天就讓我們一一道來。

01

法律關係和性質界定

差額補足函即差額支付義務人承諾向差額支付權利人承擔補足義務的函件，其作為當前資管業務項下的重要增信措施。根據其相應補足範圍及差額支付權利人的不同，分為資產端差額補足函和計劃端差額補足函。相應法律關係如下圖所示：

當前法律體系並未明確規範差額補足的效力和性質，司法實踐中針對差額補足函的性質主要存在三種觀點：保證擔保、債務加入及單方允諾。具體梳理如下：

02

分類和效力分析

（1）資產端差額補足函

資產端差額補足函即差額支付義務人承諾針對底層資產回款不足時，對差額支付權利人就預先商定的預期回款金額，針對其與實際回款金額的差額部分承擔補足義務的函件。

資產端差額補足函大多對應可明確的債權類資產，因此在不存在《合同法》第五十二條規定情形的前提下，資產端差額補足函原則上合法有效，只是如前所述，當前司法實踐中對差額補足函的性質界定可能存在一定的不確定性。

在差額補足函被認定為保證擔保的前提下，如若底層資產涉及借款類資產，第三人為底層資產提供差額補足則可能被認定為開展為融資提供擔保的融資擔保業務，從而需要由取得融資擔保牌照的主體擔任差額補足義務人。此外，為資產端添加差額支付增信，如若將差額補足函認定為保證擔保亦或是債務加入，均存在倒推出標的資產為"類借貸"的可能，這種情況則可能導致計劃投資標的存在相應的合規風險（例如違反私募基金投資借貸類資產的限制性規定）。如若將差額補足函認定為單方允諾，則因不涉及對主債權的確認，相應合規風險較小。

在具體操作層面，資產端差額補足函項下差額支付權利人大多對應底層資產債權人，基於這一安排，在金融資管業務結構化融資安排中差額支付義務人所支付的補足款可能需融資人或第三方履行轉付義務後方可轉化為計劃端回收款，則在相應補足款轉化為計劃端回收款之前，客觀上可能存在轉付義務人的履約風險、破產風險以及與轉付義務人資金混同等在內的風險。

（2）計劃端差額補足函

計劃端差額補足函即差額支付義務人承諾針對計劃回收款不足以根據分配順序支付完畢優先級投資者預期收益和/或本金時針對差額部分承擔補足義務的函件。

計劃端差額補足大多與資管計劃項下的兌付安排相掛鈎，如前所述，受制於資管業務自負盈虧、自擔風險的業務準則以及《資管新規》所確立的"禁止剛性兌付"的監管原則，計劃端差額補足函能在多大程度上發揮其預期效果與性質認定、差額補足義務人主體身份等因素息息相關。

具體分析如下：

差額補足函的性質界定對其效力認定的影響

如前所述，目前司法實踐中針對計劃端差額補足函的性質界定存在保證擔保、債務加入及單方允諾三種不同觀點，不同性質界定下計劃端差額補足函相應關注點梳理如下：

差額補足義務人的主體身份對其

效力認定的影響

根據當前市場實踐，資管業務項下為計劃端提供差額補足的義務人主要有合夥型私募基金的合伙人、資管計劃項下管理人或劣後級投資者、融資方及其關聯方等，不同差額補足義務人主體身份下計劃端差額補足函相應關注點梳理如下：

債務加入函即第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的函件。

債務加入函作為當前金融資管業務項下，尤其是供應鏈金融項下實現核心企業主體信用介入的常見信用納入方式，在金融資管業務中應用廣泛，具體法律關係如下[1]：

鑑於現行規範層面針對債務加入函暫無明確的概念、性質以及構成要件的界定，司法實踐中存在將其認定為並存的債務承擔或保證擔保的不同觀點。

具體而言：

雖司法實踐中針對債務加入函存在不同的性質認定，可能在一定程度上影響相應的責任追償安排，即如若被認定為並存的債務承擔，原則上債務加入函項下義務人與債務人處於同一順位，債權人可選擇向債務人和/或債務加入函項下義務人主張；如若被認定為保證擔保，原則上需債務人不履行其義務後，債權人方可向債務加入函項下義務人進行主張。但就其增信實現效果而言，並存的債務承擔亦或是保證擔保相應的增信實現效果原則上並無不同。

回購承諾函即回購義務人承諾在特定回購情形觸發時履行回購義務的函件，是許多金融資管產品中緩釋產品風險，或實現投資退出的常見增信方式。

根據其相應回購標的及權利人的不同，可分為資產端回購承諾函和計劃端回購承諾函。

資產端回購承諾函即回購義務人承諾在特定回購情形觸發時回購投資標的以實現投資者預期收益的函件。

計劃端回購承諾函則系回購義務人承諾在特定回購情形觸發時回購優先級投資者所持有的權益以確保優先級投資者實現退出的函件，通常伴隨收益率調整機制配套出現，通過收益率的調整安排在一定程度上實現融資方與優先級投資者利益的相對平衡及雙向選擇。具體法律關係如下所示：

當前法律體系並未明確規範回購承諾的效力和性質，司法實踐中針對回購承諾函的性質存在不同認定。具體梳理如下：

在回購義務人具備相應回購資格且已就回購承諾函的出具取得必要批准或授權的前提下，合法有效出具的回購承諾函原則上具有法律上的約束力。

但鑑於回購承諾函在司法實踐中可能被認定為保證擔保或借貸，不同性質認定下相應的效力認定及合規風險依賴於相應交易項下回購義務人的身份、交易結構等因素的綜合認定。

針對資產端回購承諾函，在回購承諾函被認定為借貸的前提下該等回購安排將可能導致資管產品的投資標的被認定為債權類標的，對於禁止投資於借貸類的資管產品而言，可能因投資標的不合規而引致無效風險。

針對計劃端回購承諾函，如若回購義務人為管理人或其關聯方，則相應的回購安排可能被認定為構成《資管新規》所限制的剛性兌付，存在無效風險。

針對融資方日常運營提供支持的流動性支持函通常由融資方股東或其他關聯方出具，流動性支持義務人承諾在融資方流動資產不足以如期履行其在資管協議項下支付義務或日常經營出現資金缺口時，流動性支持機構將立即在財力和政策允許的範圍內為其提供足夠資金使其可以維持正常運營或如期履行有關支付義務。

維好函通常係指融資方的關聯方針對融資方財務狀況、報表結構等經營、財務指標承諾維持一定標準，並可以進一步承諾在融資方流動性資產出現不足時以適當方式向融資方提供流動資金的函件。

流動性支持函及維好函在功能效用上均為承諾人為融資人的日常運營提供資金支持。

截至目前，我國跨境擔保主要適用法律法規與規範性文件為《中華人民共和國外匯管理條例》《跨境擔保外匯管理規定》《跨境擔保外匯管理操作指引》及《外債登記管理辦法》，根據該等外匯管理相關文件，跨境擔保屬於事後登記管理，且該等外匯管理相關文件僅對債權人為金融機構的跨境擔保進行規範管理。

但鑑於資管產品項下管理人與投資者之間並無剛性兌付的債權債務關係，且資管產品的投資者包含非金融機構等不確定的其他經濟組織及/或個人，不屬於外匯管理相關文件的受理範圍，且該等投資者直接向外匯管理局的資本項目系統報送債權債務數據存在操作難度。因此，境外股東或關聯公司如若以跨境擔保的方式提供增信，則相應跨境擔保是否能在外匯管理局備案登記、擔保履約資金是否能順利跨境回流存在不確定性。

由此，境外股東或關聯公司為境內企業融資提供增信通常採用維好函的方式，由母公司對子公司在負債期間承諾維持最低資產淨值和足夠的流動性、股本變動限制等，利用包括但不限於增資等資本項目形式、集團企業間資金池短期資金拆借等方式給予境內融資方資金支持，從而避免跨境擔保登記及履約的不確定性。

我國目前法律法規中暫未有明確對維好函或針對融資方日常運營提供支持的流動性支持函相應概念、性質以及構成要件的界定。具體法律關係如下所示：

目前司法實踐中並未有對"維好承諾函"或"維好函"進行認定的案例，但從目前市場上使用的維好函表述內容的特點來看：

首先，維好函一般由維好義務人與管理人之間籤署，但該函項下的表述為承諾促使融資方進行還款或盡一切適當方式為融資方或境內企業提供資金的行為履行之債，且明確排除其直接向計劃進行還款的義務。為此，融資方或境內企業為實際領受方，屆時管理人是否享有請求權，能否據此提起訴訟/仲裁存在極大不確定性。

其次，維好函的用詞，如"促使""適當方式"等非常籠統模糊，且並未設定任何違反該等義務後的責任承擔條款，有可能被認定為該等函件無明確的擔保意思表示，也不構成並存的債務承擔，最終將可能導致較難認定違約及落實執行。

為此，我們理解，不排除"維好承諾函"可能被認定為是一種籠統的、缺乏客觀標準以的道義扶助義務。當然，具體情況還有待於司法實踐的檢驗和認定。

安慰函多指政府或企業關聯方為融資人融資而向權利人出具的表示願意維持融資人正常運營、協助融資人履行義務的函件。具體法律關係如下圖所示：

從主體上看，如安慰函由政府出具且其中含有擔保的意思，可能會因違反國家法律規定而被認定為無效[2]（具體案例如：（2017）最高法民終353號）。此外，在證券、期貨資管的語境下，該等函件的存在，亦可能存在《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》第三十九條[3]項下的「要求或者接受地方政府及其部門違規提供擔保」的不合規情況。

從內容上看，大部分安慰函的措辭籠統，沒有規定具體的事項或者結果，其中所表達是一種道義或政策上的協助或支持，沒有任何債性義務，特別是在函件的出具方無明確的承擔保證責任或代為還款的意思表示的情況下，安慰函一般不具有法律拘束力，更不具有擔保效力，代表案例如下：

當前金融資管業務中，流動性支持函可以分為針對融資方日常運營提供支持的流動性支持函和針對資產提供支持的流動性支持函。前者已經在本文第五部分予以論述，在此不進一步展開。

本部分述及的流動性支持函僅指代針對資產提供支持的流動性支持函，即底層資產存在逾期且在回收款轉付日仍未收到的，則流動性支持機構將會在流動性支持資金限額內以自有資金予以補足，並在下一個兌付日前的回收款轉付日在當期應轉付的回收款中將此前支付的流動性支持資金且未得到償還的部分及其相應利息扣收。

針對資產提供支持的流動性支持函通常設置一定的觸發情形，觸發相應的流動性支持事件後，流動性支持機構在流動性支持限額內向流動性支持對象進行資金補足，並有權根據約定獲得相應流動性支持資金的返還。

該等設計大多是為了實現在提升資產支持證券評級的同時滿足企業的出表需求，因流動性支持機構補充的流動性支持資金在正常情況下可以全額帶息返還，流動性支持機構類似於僅承擔了臨時短期墊付的義務，並未實質性承擔基礎資產的風險。其具體法律關係如下圖所示：

鑑於當前法律體系並未明確流動性支持函的效力及性質，結合司法實踐中針對流動性支持函的認定，核心關注點如下：

鑑於包括抵押和質押在內的物權擔保安排在實踐操作中大多以雙方或三方協議的方式明確相應權責，因此就函件的角度，實踐中極少會出現抵押函或質押函，因此在本文增信函這一語境下，針對《擔保法》等法律明確的擔保形式，僅就保證函所涉法律關注點予以展開。

保證函即保證人明確約定在債務人不履行債務人時由保證人根據約定履行債務或者承擔責任的函件。保證函作為《擔保法》項下明確的擔保形式之一，其法律性質相對確定，具體法律關係如下圖所示：

保證函雖作為法定擔保形式，法律性質相對確定，相應效力認定規定也相對明確，結合現行規範性層面的規定，包括主債權是否存在、內部程序是否完備以及主張順序等在內的因素可能影響保證函的效力，具體而言：

如前所述，針對各類增信函的增信對象可以分為資產端的增信函、計劃端的增信函和主體運營端的增信函。

具體而言:

資產端的增信函可根據是否存在增信限額、增信觸發機制、增信返還安排可以分為資產端差額補足函（原則上無增信限額；原則上債務人不履行義務即觸發但亦可設置觸發指標，如違約達到特定比例後方觸發；原則上無返還安排）、債務加入函（無增信限額、無觸發機制、無返還安排）、資產端回購承諾函（有對價安排、有觸發機制）、針對資產提供支持的流動性支持函（可設置增信限額、觸發機制及返還安排）以及針對資產提供擔保的保證函（原則上無增信限額、債務人不履行義務即觸發、無返還安排）。

計劃端的增信函可根據增信目的區分為補足收益的增信函（如計劃端差額補足函、針對計劃端差補提供擔保的保證函）以及實現退出的增信函（如計劃端回購承諾函）。主體運營端的增信函可根據增信措施區分為提供資金支持的增信函（如針對融資方日常運營提供支持的流動支持函、維好函）以及提供政策支持的增信函（如安慰函）。

結合現有的實踐判例，包括《資管新規》《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》（以下簡稱「《暫行規定》」）等金融監管規則構造的金融強監管體系成為司法實踐中可能影響司法機關對前述增信函效力認定的重要因素。考慮到前述金融監管規則的溯及力問題，包括（2018）最高法民終667號案例（以下簡稱「667號案例」）及資管新規第一案的（2015）民二終字第401號在內的司法判例，均依照「法不溯及既往」的一般原則，認定在前述規範生效之前已經設立的各類增信安排，原則上不以相關監管規範進行溯及認定。鑑於現行司法判例未否定相應增信安排的依據在於「法不溯及既往」這一原則，因此，對於設立於《資管新規》及其對應各項資管監管規則生效後的相關增信安排，實際上仍在存在一定的合規風險。

以差額補足函為例，最高院明確在前述667號案例中，認定涉案投資人（員工持股計劃）、管理人（代表集合計劃）及差額補足義務人（中恆匯志公司）籤訂的《差額補足合同》屬於對《暫行規定》第四條[4]的違反，為國務院證券監督管理機構禁止的行為。

儘管如此，針對"融資人或第三方機構單獨出具差額補足函"的行為，我們理解可以嘗試從兩方面進行抗辯：

《暫行規定》第四條系明確針對證券期貨經營機構從事證券資產管理業務作出的禁止性規定，對於僅由融資人或第三方機構單方面出具的差額補足函，屬於融資人或第三方機構的單方允諾行為，不應屬於《暫行規定》的認定範圍；

《暫行規定》第四條的指向是"在結構化資產管理計劃合同中約定"，如融資人或第三方機構在資管合同外，另行出具差額補足函的形式，從條文文義上亦不應屬於前述情形。

但是，在前述抗辯的基礎上，不排除金融管理部門仍有可能對《暫行規定》第四條或相關監管規定，採取擴大解釋和實質審查的思路，不考慮出函主體及性質，而直接從最終結果上認定差額補足產生轉移風險、保本保收益的效果，認定構成剛兌，從而屬於金融違規。

特別是，《資管新規》第十九條明確"金融管理部門認定，存在以下行為的視為剛性兌付：…（二）採取滾動發行等方式，使得資產管理產品的本金、收益、風險在不同投資者之間發生轉移，實現產品保本保收益。即金融管理部門將掌握認定差額補足函等增信內容的解釋權。至此，金融管理部門對資管計劃項下差額補足的認定，將對該等增信安排是否構成金融違規起著十分關鍵的作用。

儘管對資管產品監管規則的違規並不一定構成《合同法》第五十二條第（五）項的"違反法律、行政法規的強制性規定"。但最高院已在2018年6月29日通過（2015）民二終字第401號判決，明確將《資管新規》作為認定金融交易合法性的依據之一，並在（2017）最高法民終529號案件中，將金融監管規定認定為關係金融秩序這一社會公共利益，並進一步認定對金融監管規定的違反實質構成《合同法》第五十二條第（四）項下的損害社會公共利益而無效。

有鑑於此，資管計劃項下增信措施的效力風險，有待進一步結合相關監管態度確定。在此，建議各投資人在訂立相關增信文件的同時，充分考慮各類增信文件項下的爭議要點，審慎理清主體及權利義務關係，確保文件合規有效。

本文源自圖解金融

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